Decreto Nº 1.040 - Reglamento General de Aplicación de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la Inversión Extranjera

Artículo 1. Objeto y ámbito.- Este Reglamento tiene por objeto establecer las disposiciones necesarias para la aplicación de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera, en adelante Ley APP. Los temas que no cubra este Reglamento se complementarán con las resoluciones que emanen del Comité Interinstitucional. Registro Oficial Nº 786 Miércoles 29 de junio de 2016 – 9

Artículo 2. De los procesos simplificados de aprobación las diferentes etapas de ejecución del proyecto. Sin perjuicio de proyectos.- Es atribución del Comité Interinstitucional de lo anterior, excepcionalmente, las etapas de ejecución de APP, además de las establecidas en la ley, aprobar de un proyecto APP podrán dividirse y adjudicarse por los proyectos públicos bajo la modalidad de Asociación separado, con preferencia por operadores especializados, Público-Privada, con procesos simplificados, sobre la siempre que dicha división resulte más eficiente para los base de los estudios realizados por la entidad delegante fines estatales y cumpla con los principios y regulaciones correspondiente, de conformidad con este Reglamento, de la Ley APP y este Reglamento. las Resoluciones, las guías generales o específicas, notas técnicas que para el efecto emita el Comité APP. La responsabilidad sobre el contenido y veracidad de los informes presentados al Comité APP es de cada entidad

Artículo 3. De la Secretaría Técnica.- La Secretaría delegante. Técnica será un órgano de apoyo institucional técnico, legal y administrativo del Comité APP. Para ser Secretario Artículo 6. De la estructuración de los proyectos APP.- Técnico se requerirá estar en ejercicio de los derechos de El Comité Interinstitucional deberá emitir una resolución de participación, contar con un título académico de tercer nivel carácter general que regule el procedimiento de aprobación en derecho o economía, u otras profesiones afines y tener al de los proyectos, así como establecerá los parámetros menos cinco años de ejercicio profesional. objetivos de valoración de los incentivos solicitados, los plazos que deben cumplirse, y, en general, todo aspecto que Además de las atribuciones establecidas en la ley y en la requiera una regulación especial. normativa que emita el Comité APP, la Secretaría Técnica podrá requerir información a la entidad delegante acerca Las iniciativas privadas se estructurarán de acuerdo al de la utilización del componente nacional, transferencia de procedimiento previsto en los artículos correspondientes del tecnología y la contratación de talento humano nacional del Decreto Ejecutivo No. 582 y, en base a otras regulaciones proyecto público. que para el efecto pueda emitir el Comité APP.

Artículo 4. Elementos esenciales mínimos de los Todo contrato de gestión delegada deberá observar lo proyectos APP.- Todos los proyectos APP y los contratos previsto en el artículo 13 de la Ley APP. APP que de ellos emanen, deberán contener como elementos esenciales mínimos, los siguientes: Artículo 7. Características específicas aplicables a la iniciativa privada.- En los proyectos de iniciativa a. Distribución adecuada de riesgos; privada, además de los requisitos que se establezcan en las resoluciones que dicte el Comité APP, se podrá establecer b. Un gestor privado claramente identificado; lo siguiente: c. Un esquema de obligaciones bilaterales de largo plazo; 1. Monto mínimo de reembolso a favor del proponente privado que no resultare adjudicatario; el valor del d. Indicadores de desempeño, niveles de servicio u otros reembolso no será inferior al costo de los estudios equivalentes con énfasis en la calidad del servicio a los realizados para la estructuración del proyecto. En el caso usuarios; de que el proponente privado resultare adjudicatario no tendrá derecho a ser reembolsado; e. La forma de contraprestación establecida al gestor privado, que podrá ser a través de tarifas pagadas por 2. Bonificación adicional para la calificación de la Oferta los destinatarios, pagos diferidos del sector público, Económica del proponente, que implica adicionar un una combinación de ambas u otras que establece la Ley porcentaje al proceso de calificación, dependiendo del APP; monto de la inversión inicial del proyecto; f. Combinación total o parcial de las etapas de 3. Reconocimiento del derecho del proponente privado planificación, diseño, construcción, financiamiento, a mejorar la oferta cuando se hayan presentado otros comercialización, operación o mantenimiento, en oferentes en el concurso público; y, función de lo establecido en el artículo 14 de la Ley APP; 4. Reconocimiento del derecho de los proponentes privados a requerir respuesta del Comité APP, en el g. El régimen de incentivos y beneficios aprobados por el caso que la entidad pública delegante no se pronunciare Comité Interinstitucional; y, dentro de algún plazo referido en el procedimiento de aprobación de las iniciativas públicas o privadas. h. La determinación de los aspectos regulatorios sectoriales específicos, que se encuentran sometidos a Artículo 8. Modificación de contratos APP.- La entidad la garantía de estabilidad jurídica, de acuerdo con lo pública delegante y el gestor privado podrán modificar de previsto en el artículo 15 de la Ley APP. común acuerdo las características de las obras y servicios contratados, con el objeto de incrementar los niveles de

Artículo 5. Integralidad de los proyectos.- Los proyectos servicio y estándares técnicos establecidos en el contrato a ejecutarse bajo la modalidad APP serán preferentemente APP, con las limitaciones establecidas en la normativa integrales, procurando que el gestor privado se encargue de emitida por Comité Interinstitucional. 10 – Miércoles 29 de junio de 2016 Registro Oficial Nº 786 El procedimiento y formalidades que deberán cumplir las Artículo 13. Transferencias de acciones o de títulos modificaciones de obras y servicios, así como su cálculo, representativos del capital, participación y/o control límite máximo y cualquier otra regulación necesaria para del gestor privado.- La cesión, prenda o constitución de su cabal ejecución, serán objeto de resoluciones de carácter cualquier gravamen sobre el 20% o más de las acciones, general emitidas por el Comité Interinstitucional. derechos de participación, o en general de los títulos representativos de capital y/o control del gestor privado,

Artículo 9. Sistemas de compensación.- Las bases podrán así como el otorgamiento de garantías o afectación de contemplar mecanismos de compensación para las distintas cualquier manera a un porcentaje igual o superior al 20% causales de terminación anticipada de los contratos APP. En de los títulos representativos del capital de la sociedad o los contratos APP se podrán establecer también esquemas de control del gestor privado, cualquiera que esta sea su parciales de valorización y certificación de avances de la naturaleza, requerirán siempre de autorización expresa inversión, sobre la base del avance físico y/o presupuestario de las obras y servicios. Asimismo, el gestor privado podrá de la entidad pública delegante; obligación que deberá ceder o constituir garantías sobre las certificaciones o incorporarse al contrato APP de forma obligatoria. valorizaciones que se emitan por los avances parciales de la inversión. Las bases del proyecto establecerán las causales por las cuales se puedan otorgar prendas o garantías sobre los

Artículo 10. Estabilidad jurídica en el contrato de títulos a que se refiere este artículo, cuando sea necesario gestión delegada.- La estabilidad jurídica asegura la para el financiamiento del proyecto. permanencia de los aspectos regulatorios sectoriales y específicos que hayan sido declarados como esenciales en Artículo 14. Derecho de prenda o garantía de activos el contrato, de conformidad con lo prescrito en el artículo y flujos financieros del contrato APP.- Para garantizar 15 de la Ley APP. los créditos que se otorguen para el financiamiento de los proyectos bajo modalidad de asociación público-privada, La señalada garantía no implica la renuncia del Estado al podrán constituirse prendas a favor de el o los acreedores ejercicio de su capacidad regulatoria. En materia tributaria y garantes, tales como: prenda sobre los ingresos mínimos no existirá estabilidad legal, salvo la de los incentivos garantizados u otros pagos comprometidos por la entidad tributarios expresamente determinados en la Ley. pública delegante, prenda sobre los flujos futuros del precio pagado por la entidad delegante por los servicios La estabilidad jurídica del contrato de gestión delegada prestados, entre otros. regirá mientras este se encuentre vigente, por lo que la terminación del contrato APP, por cualquiera de las causales Asimismo, el gestor privado en su relación con aquellos de terminación del mismo, acarreará su vencimiento. terceros que financiarán el proyecto APP, contará con la

Artículo 11. Límites de los incentivos.- El Comité autonomía y suficiencia necesaria para otorgar las garantías Interinstitucional podrá establecer, mediante resolución, que le sean requeridas, sin necesidad de autorización previa parámetros objetivos de valoración para el otorgamiento de la entidad delegante, ni de cualquier otra autoridad, sino de los incentivos y beneficios previstos en la Ley APP. en aquellos casos específicamente contemplados en la Ley En ningún caso los incentivos podrán ser superiores a los o en el contrato APP. En esta materia, el gestor privado aportes realizados por el gestor privado, tanto en capital se regirá por las normas del derecho privado en aquella como deuda, para el desarrollo del proyecto público. parte que se refiera a sus obligaciones económicas con sus financistas.

Artículo 12. Del gestor privado.- El gestor privado al que se refiere el artículo 10 de la Ley APP, podrá ser cualquier El Estado, de conformidad con la ley, podrá colaborar con entidad de derecho privado constituida de acuerdo a la el gestor privado para otorgar las autorizaciones, permisos, legislación ecuatoriana, de capitales privados o aportados cartas de conocimiento o consentimiento y cualquier otro por empresas de propiedad estatal de países que forman acto y/o instrumento financiero que se le requiera, para el parte de la comunidad internacional, con propósito otorgamiento del financiamiento del proyecto APP y para específico y personalidad jurídica propia, y que además será sus posteriores modificaciones. el sujeto pasivo de las obligaciones tributarias sustanciales y formales, derivadas de la ejecución del contrato, de Artículo 15. Contraprestaciones de las partes.- En conformidad con la ley. contraprestación por las actividades asumidas, dependiendo del tipo y características de cada proyecto APP, el Cuando la entidad delegante requiera, para la ejecución del gestor privado podrá percibir diferentes modalidades proyecto público, emplear sistemas de los que se originen entidades de participación mixtas, el contrato de gestión de ingresos en la forma de pagos diferidos, clasificados delegada deberá contener, también, los elementos esenciales en pagos por disponibilidad, pagos por uso, o pagos por previstos en el artículo 4 del presente Reglamento. De inversión, en forma exclusiva o combinada, abonados manera particular, se establecerá en el contrato los términos por los destinatarios del servicio o por la entidad pública de coparticipación de la entidad delegante y de todos los delegante, según sea el caso. Podrá también determinarse actores que formen parte del proyecto, de acuerdo a lo en beneficio de la entidad pública delegante la percepción que se establezca en las resoluciones o guías que emita el de ingresos provenientes del gestor privado, destinatarios, Comité APP para el efecto. u otros que en su caso se estipulen. Registro Oficial Nº 786 Miércoles 29 de junio de 2016 – 11 En los casos que el contrato APP estipule pagos en la actos, aun cuando el peticionario plantee algún recurso forma de pagos por disponibilidad, y/o pagos por inversión extraordinario de esos que permiten revisar los actos al gestor privado, que excedan de un ejercicio fiscal, la administrativos ejecutoriados, pero que no suspenden la entidad pública delegante deberá incluir en su proyecto de ejecución de las resoluciones administrativas. presupuesto de inversión y gasto para cada ejercicio fiscal la asignación equivalente al pago estipulado, durante el Una vez agotada la vía administrativa, el gestor privado plazo del contrato APP. tendrá 30 días hábiles para demandar por la vía arbitral.

Artículo 16. Límite al valor total acumulado de Artículo 21. Arbitraje nacional.- En caso de que se pacte las obligaciones en un contrato APP.- E1 valor total arbitraje nacional, el proceso deberá ser administrado en un acumulado de las obligaciones de carácter firme y centro de arbitraje de reconocida trayectoria, de no menos contingentes que puede aprobar el Comité APP, en valor de 10 años de experiencia. Las decisiones del tribunal serán presente, no podrá ser superior al 5% del valor nominal en derecho, la legislación aplicable será la ecuatoriana, del Producto Interno Bruto estimado por el Banco Central los laudos serán definitivos y obligatorios para las partes, del Ecuador. El límite anterior podrá ser revisado por el siguiendo las disposiciones establecidos en la Ley de Comité Interinstitucional, previo criterio del Ministerio de Arbitraje y Mediación, su Reglamento y el reglamento para Finanzas. el funcionamiento del centro de arbitraje y mediación que ventilará el proceso.

Artículo 17. Aportes estatales.- El contrato APP podrá prever la realización de contribuciones por parte del Artículo 22. Arbitraje Internacional.- El arbitraje Estado, tales como: aportes pecuniarios, otorgamiento de internacional será en derecho, en idioma castellano y la subvenciones, créditos, garantías para la financiación del normativa aplicable al fondo de la controversia será el proyecto, pagos diferidos, ingresos mínimos garantizados, derecho ecuatoriano. En estos procesos se deberán también exoneraciones fiscales y otros instrumentos de considerar las siguientes reglas: financiamiento, entre otros, aplicables de acuerdo al tipo de proyecto. En ningún caso se podrá asegurar mediante 1. Elección y renuncia. El arbitraje valdrá como el contrato APP algún nivel mínimo de rentabilidad del elección de la vía para la resolución de las proyecto público. desavenencias derivadas del contrato APP o que guarden relación con el mismo, de conformidad con

Artículo 18. Pago por disponibilidad (“PPD”).- Para los lo previsto en cualquier Tratado sobre Promoción y efectos de esta normativa, por pagos por disponibilidad se Protección de Inversiones que pudiera ser invocado entenderá a la contraprestación pactada contractualmente por el inversionista. que realiza la entidad pública delegante al gestor privado, en función del estándar de calidad acordado y su 2. Todas las controversias relacionadas, directa o disponibilidad a favor de la autoridad y/o los destinatarios, indirectamente, con asuntos de naturaleza tributaria y su acceso a la infraestructura, bien o servicio, objeto del no podrán ser resueltas mediante arbitraje y deberán contrato APP, de acuerdo con la periodicidad que en él se tramitarse ante los tribunales competentes de la establezca. República del Ecuador.

Artículo 19. De la resolución de controversias.- El DISPOSICIÓN FINAL.- El presente Reglamento entrará Comité Interinstitucional, mediante resolución, emitirá las en vigencia a partir de su suscripción, sin perjuicio de su normas de procedimiento para las negociaciones directas o publicación en el Registro Oficial. la mediación. Para pactar arbitraje, nacional o internacional, se requerirá la autorización de la Procuraduría General del Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 23 de mayo de Estado. 2016.

Artículo 20. De la vía administrativa.- Previo a iniciar el f.) Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la arbitraje, el gestor privado tendrá la obligación de agotar República. internamente la vía administrativa ante la propia entidad pública delegante, planteando los reclamos o recursos administrativos que le reconoce la legislación especial de Quito 26 de Mayo del 2016, certifico que el que antecede es la materia que regula el proyecto APP, o los que a falta fiel copia del original. de ésta le reconozca el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE o el Documento firmado electrónicamente. Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, según corresponda. Alexis Mera Giler. Se considerará que ha concluido la vía administrativa SECRETARIO GENERAL JURÍDICO. cuando el gestor privado haya agotado los recursos administrativos que suspenden la ejecución de dichos Secretaría General Jurídica.