Loi N° 2021-034 relative aux contrats de partenariat public-privé

Art. 2 : Définitions d’œuvre locale et à l’éducation ; Aux termes de la présente loi, on attend par :  contrat de partenariat public-privé : contrat administratif, écrit, conclu à titre onéreux par lequel une  affermage : partenariat public-privé à paiement par l’usager à travers lequel l’autorité contractante décide, autorité contractante confie à un ou plusieurs opérateurs finance les investissements initiaux et en confie la économiques (le « titulaire »), pour une durée déterminée, gestion à un fermier, qui se voit remettre pour la durée une mission globale ayant pour objet de manière du contrat, les ouvrages nécessaires à l’exploitation du cumulative ou alternative : 58 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021  la réalisation et/ou l’aménagement et/ou l’acquisition recettes provenant d’activités annexes. Une part et/ou la transformation et/ou la réhabilitation et/ou la substantielle du risque d’exploitation est transférée au maintenance et/ou le démantèlement ou la destruction titulaire. La part du risque transféré implique une réelle d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels ou exposition aux aléas du marché. Le titulaire assume le de zones à caractère urbain, industriel agricole risque d’exploitation lorsque dans des conditions nécessaires à un service public ou à l’exercice d’une normales, il n’est pas assuré d’amortir les mission d’intérêt général ou dont la mise en valeur investissements ou les coûts qu’il a supporté, liés à participe de l’intérêt économique national ; l’exploitation de l’ouvrage ou du service ;  la gestion ou l’exploitation d’un service public, d’un  partenariat public-privé à paiement par les service d’intérêt général, d’ouvrages, d’équipements ou utilisateurs : partenariat public-privé portant sur des de biens immatériels ou une combinaison de ces éléments ; biens dont la mise en valeur participe de l’intérêt économique national dont les caractéristiques sont  la gestion ou l’exploitation de biens ou de zones à similaires aux partenariat public-privé à paiement par les caractère urbain, industriel, agricole, culturel ou usagers ; touristique dont la mise en valeur participe de l’intérêt économique national ;  opérateur économique ou opérateur : personne morale de droit privé ou le groupement de personnes  tout ou partie du financement des missions confiées, morales de droit privé ayant ou non la personnalité assuré principalement par le titulaire. juridique, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de Cette mission peut intégrer tout ou partie de la conception services sur le marché ; des ouvrages, équipements ou biens immatériels.  régie intéressée : partenariat public-privé à paiement Le contrat fixe les conditions dans lesquelles sont établis le par les usagers selon lequel une autorité contractante partage et le transfert des risques entre l’autorité contractante confie, au titulaire, l’exploitation d’un service public lié et le titulaire. Le titulaire assure la maîtrise d’ouvrage des ou non à un ouvrage existant. Le titulaire bénéficie d’un travaux à réaliser. Il peut assurer leur maîtrise d’œuvre ; mandat de l’autorité contractante pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par les usagers.  partenariat public-privé à paiement public : contrat La rémunération du titulaire, versée par l’autorité dans lequel la rémunération du titulaire consiste dans le contractante, est substantiellement liée aux résultats de versement d’une somme convenue avec l’Autorité l’exploitation et prend en compte les objectifs de contractante pour la durée du contrat, lequel est lié aux performance assignés par l’autorité contractante ; objectifs de performance. L’autorité contractante peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom  soumissionnaire : opérateur économique qui a et pour son compte, le paiement par l’usager de présenté une offre ; prestations exécutées en v ertu du contrat. La rémunération du titulaire peut être complétée par des  titulaire : opérateur économique ou regroupement de recettes provenant d’activités annexes. Le risque plusieurs opérateurs économiques qui ont conclu un d’exploitation est assumé par l’autorité contractante ; partenariat public-privé.  partenariat public-privé à paiement par les

Art. 3 : Principes généraux usagers : contrat conclu sous la forme d’une concession, d’un af f ermage ou d’une régie intéressée. La rémunération du titulaire consiste, en contrepartie des Les contrats de partenariat public-privé, quels que soient leurs missions qui lui sont confiées, soit dans le droit montants et sources de financement, satisfont aux principes d’exploiter l’ouvrage, le service ou la zone qui fait l’objet suivants qui guident l’action publique lors de la préparation, du contrat, soit dans ce droit assorti d’un prix. La la passation et l’exécution des contrats de partenariat public- rémunération du titulaire peut être complétée par des privé : 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 59 - l’économie et l’efficacité de la commande publique, en - le respect de l’environnement ; cohérence avec la politique nationale de développement ; - la loyauté des pratiques commerciales et professionnelles ; - l’efficience et l’équité du processus de la commande publique ; - la prise en compte des intérêts des consommateurs et leur protection ; - la concurrence et le libre accès des opérateurs économiques à la commande publique ; - la participation à la promotion des actions en faveur des communautés à la base et du développement local en - l’égalité de traitement des candidats ; concertation avec les autorités nationales et/ou locales. - la reconnaissance mutuelle de normes techniques, d’actes et de procédures d’homologation et de TITRE II : DOMAINE D’APPLICATION MATERIEL, certification reconnus par les Etats membres de l’Union ORGANIQUE ET SECTORIEL-EXCLUSIONS économique et monétaire ouest africaine (UEMOA) ;

Art. 4 : Domaine d’application matériel - la transparence et l’intégrité des procédures, leur Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux contrats rationalité, leur modernité et leur traçabilité ; de partenariat public-privé à paiement public et à paiement par les usagers ou les utilisateurs selon les modalités de - le respect des normes environnementales, sociales et rémunération du titulaire et les risques transférés. de développement durable, notamment la prise en compte de l’accessibilité universelle; Les contrats de partenariat public-privé peuvent revêtir les formes contractuelles suivantes : - le respect de la redevabilité de la performance du titulaire ; - concession de travaux ; - l’équilibre économique et contractuel entre l’intérêt public - concession de services ; et l’intérêt privé ; - affermage ; - la compatibilité des contrats de partenariat public-privé - régie intéressée ; avec la soutenabilité budgétaire sur les finances publiques. - contrat de partenariat public-privé à paiement par les utilisateurs portant sur des biens dont la mise en valeur Les contrats de partenariat public-privé prennent en compte participe de l’intérêt économique national ; les objectifs de développement durable dans leurs dimensions environnementale, économique et sociale, en exigeant un - contrat de partenariat public-privé à paiement public. contenu local dans les contrats. Il peut être créé par décret en conseil des ministres d’autres Les opérateurs économiques sont soumis aux principes de formes de contrats de partenariat public-privé pour autant responsabilité sociétale des entreprises ci-après : qu’ils entrent dans la définition légale « contrat de partenariat public-privé » de l’article 2 de la présente loi. - le respect de la bonne gouvernance à travers la

Art. 5 : Domaine d’application organique redevabilité, la transparence, l’éthique et l’intégrité, la reconnaissance de l’intérêt des parties prenantes ; Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux contrats de partenariats public-privé passés par les autorités - le respect des droits humains ; contractantes. - le respect des relations sociales et la garantie de Les autorités contractantes de droit public sont : l’Etat, les conditions de travail décentes ; collectivités territoriales, les établissements publics, les 60 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 entreprises publiques, les associations formées par une ou - de la durée d’amortissement des investissements plusieurs de ces personnes morales de droit public. réalisés par celui-ci, lorsque des investissements sont à sa charge ; Les dispositions de la présente loi s’appliquent également aux contrats passés par les personnes morales de droit privé - des prestations qui lui sont demandées et des délais agissant au nom et pour le compte d’une autorité contractante. nécessaires à la réalisation des objectifs et des engagements de performance ; Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux contrats conclus avec des personnes morales à capital mixte dans - des modalités de financement retenues dans le contrat. lesquelles l’Etat ou l’autorité contractante détient une participation minoritaire aux côtés d’un opérateur économique Les contrats de partenariat public-privé, à l’exception des et dont l’objet social est à titre exclusif de conclure et concessions, des contrats de partenariat public-privé à d’exécuter un contrat de partenariat public-privé. paiement public et des contrats de partenariat public-privé portant sur des biens dont la mise en valeur participe de

Art. 6 : Domaine d’application sectoriel l’intérêt économique national, sont conclus pour une durée initiale limitée. Les dispositions de la présente loi s’appliquent aux contrats de partenariat public-privé conclus dans tous les secteurs La régie intéressée ne peut être conclue pour une durée d’activité de la vie économique et sociale sous réserve de l’application de dispositions sectorielles spécifiques ou supérieure à cinq (5) ans. L’affermage ne peut être conclue dérogatoires à la présente loi, applicables aux secteurs des pour une durée supérieure à quinze (15) ans. mines, des hydrocarbures, de l’énergie, de l’eau et des télécommunications qui régissent les autorisations, licences La durée initiale des contrats d’affermage et de régie et permis octroyés aux partenaires privés. intéressée peut exceptionnellement être prorogée par voie d’avenant. Lorsque le titulaire excède ses obligations de

Art. 7 : Exclusions performance, la durée de la prorogation peut atteindre la moitié de la durée initiale. Dans les autres cas, la prorogation, La présente loi ne s’applique pas aux contrats de partenariat pour une durée maximale d’un an, n’est accordée que pour public privé conclus par une autorité contractante avec une assurer le bon entretien de l’infrastructure et achever personne publique ou un partenaire privé, dès lors qu’elle d’éventuels aménagements nécessaires. exerce sur cette dernière un contrôle similaire à celui qu’elle exerce sur ses propres services. La durée des concessions et des partenariats public-privé à paiement public ou portant sur des biens dont la mise en Une autorité contractante est réputée exercer sur une valeur participe de l’intérêt économique national peut être personne morale un contrôle similaire à celui qu’elle exerce prolongée par voie d’avenant lorsque le titulaire est contraint, sur ses propres services, si elle exerce une influence décisive à la demande de l’autorité contractante, de réaliser des à la fois sur la détermination des objectifs stratégiques et investissements matériels non prévus au contrat initial et de sur les décisions importantes de la personne morale nature à modifier l’économie générale de la concession et contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une lorsque ces investissements ne pourraient être amortis autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la pendant la durée du contrat restant à courir que par même manière par l’autorité contractante. augmentations de rémunération ou de prix manifestement excessives. TITRE III : DUREE – REMUNERATIONS ET

Art. 9 : Rémunérations et redevances dans le cadre d’un REDEVANCES partenariat public-privé

Art. 8 : Durée des contrats de partenariat public-privé Le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé à paiement Les missions du titulaire d’un contrat de partenariat public- public bénéficie d’une rémunération liée à des objectifs de privé lui sont confiées pour une période déterminée en performances prédéfinis et versés par l’autorité contractante fonction : pendant toute la durée d’exploitation. 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 61 Ce paiement peut être versé : - la fonction d’identification, de détermination des projets prioritaires, de préparation et d’évaluation de ces projets - en numéraire ; et de passation, d’exécution et de suivi des contrats de partenariat public-privé ; - par compensation, sous forme d’exonérations fiscales - la fonction de conseil et assistance dans le processus ou douanières accordées par l’Etat au titulaire, au titre de mise en œuvre des partenariats public-privé et de des agréments dérogatoires du code des investissements validation de l’évaluation préalable ; de la République togolaise. - la fonction de validation de la soutenabilité budgétaire La rémunération en numéraire due par l’autorité contractante des contrats de partenariat public-privé qui est un élément peut être cédée ou nantie à titre de paiement ou de garantie de l’évaluation préalable ; aux seuls prêteurs du titulaire dans la limite de 80% de son montant hors taxes. - la fonction de contrôle a priori de la conformité de la procédure de passation des partenariats public-privé ; Le contrat de partenariat public-privé peut prévoir une - la fonction de contrôle a posteriori des procédures de rémunération accessoire versée par des tiers au travers des passation et d’exécution des partenariats public-privé et recettes issues de l’exploitation par le titulaire des ouvrages, de régulation desdits partenariats public-privé. équipements ou biens immatériels à des fins d’activités annexes à l’objet du contrat. Art. 11 : Organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé Ces recettes annexes qui présentent un caractère accessoire sont prises en compte dans le calcul de la rémunération du Il est créé par décret en conseil des ministres un organe titulaire. d’expertise des contrats de partenariat public-privé qui conseille et assiste à travers ses avis les autorités contractantes et contribue au développement des contrats Le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé à paiement de partenariat public-privé. par les usagers perçoit le produit des redevances versées par les usagers du service public ou par les utilisateurs de Un décret en conseil des ministres fixe les missions, les biens dont la mise en valeur participe de l’intérêt économique attributions, l’organisation et le fonctionnement de l’organe national. Une rémunération à titre accessoire peut être versée d’expertise. par l’autorité contractante au titulaire du contrat de partenariat public-privé. Art. 12 : Organes de passation Le titulaire verse à l’autorité contractante des redevances L’organe de passation des contrats de partenariat public- pour mise à disposition de biens, soit par paiement capitalisé privé est l’autorité contractante. Les services techniques et les organes de gestion de la commande publique de l’autorité à la signature du contrat, soit par paiements échelonnés. contractante sont responsables du processus de passation, Les modalités de fixation du tarif des redevances sont, sauf d’exécution et de gestion des contrats de partenariat public- dispositions légales ou réglementaires de nature générale privé. ou sectorielle, fixées par le contrat de partenariat public-privé. En matière de contrats de partenariat public-privé, l’autorité TITRE IV : CADRE INSTITUTIONNEL contractante exerce les missions suivantes :

Art. 10 : Principes généraux de gouvernance - identifier le projet de contrat de partenariat public-privé et transmettre à l’organe d’expertise des contrats de Le cadre institutionnel des contrats de partenariat public- partenariat public-privé la fiche de projet pour avis ; privé repose sur le principe de séparation des fonctions et - étudier la recevabilité d’une offre spontanée, et en informer d’indépendance des acteurs institutionnels, destiné à prévenir l’organe d’expertise dans le cas où l’offre est recevable ; les conflits d’intérêts, d’attribution et de compétence. - procéder aux études et à l’évaluation préalable du projet Il comprend les fonctions suivantes : de contrat partenariat public-privé ; 62 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 - analyser, dans le cadre d’une offre spontanée, les études Les modalités d’exercice de cette mission sont déterminées entreprises par l’opérateur économique et les soumettre par décret en conseil des ministres. à l’avis de l’organe d’expertise ; L’autorité de régulation de la commande publique peut - faire la demande d’autorisation préalable au lancement adresser au ministère chargé des f inances des des procédures de passation des contrats de partenariat recommandations sur l’évolution des textes en matière de public-privé, le cas échéant ; contrats de partenariat public-privé. - effectuer, éventuellement avec le concours de l’organe L’autorité de régulation de la commande publique s’assure d’expertise des contrats de partenariat public-privé, de la bonne coordination avec l’autorité de régulation toutes les activités relatives à la procédure de passation sectorielle lorsque le contrat de partenariat public-privé est des contrats de partenariat public-privé conformément mis en œuvre dans un secteur régulé. aux dispositions de la présente loi et transmettre le

Art. 15 : Redevance de régulation du système des dossier d’appel à concurrence, le rapport d’évaluation contrats de partenariat public-privé des offres et le projet de contrat de partenariat public- privé à l’avis de non-objection de l’organe de contrôle a En vue de garantir le bon fonctionnement du système des priori ; contrats de partenariat public-privé, il est créé à la charge du titulaire une redevance de régulation dont le taux et l’assiette - signer le contrat de partenariat public-privé ; sont fixés par voie règlementaire. - transmettre le contrat de partenariat public-privé approuvé La redevance de régulation est perçue par l’autorité de à l’organe de contrôle a priori pour immatriculation et à régulation de la commande publique selon les modalités de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public- perception et de recouvrement légalement octroyées à cette privé pour information ; autorité comme en matière de recouvrement de la redevance de régulation du système des marchés publics. - assurer le suivi et le contrôle de l’exécution du contrat de partenariat public-privé ; La redevance participe au financement des activités de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé, - transmettre à l’organe d’expertise des contrats partenariat de l’autorité de régulation de la commande publique, de la public-privé les rapports prévus dans le cadre de la direction nationale du contrôle de la commande publique et présente loi. des autorités contractantes suivant des modalités de répartition déterminées par décret en conseil des ministres.

Art. 13 : Organe de contrôle a priori des procédures

Art. 16 : Sources additionnelles de financement Les procédures de passation des contrats de partenariat public-privé sont soumises au contrôle a priori de la direction Le système de gestion des contrats de partenariat public- nationale du contrôle de la commande publique. privé, en dehors de la redevance de régulation, bénéficie des ressources ci-après : Les modalités de contrôle sont déterminées par décret en conseil des ministres. - les produits des amendes et pénalités prononcées en cas de violations des règles relatives à l’attribution ou à

Art. 14 : Organe de régulation des contrats de l’exécution des contrats de partenariat public-privé ; partenariats public-privé - les produits de cession des dossiers d’appels à la La régulation du système de passation des contrats de concurrence ; partenariat public-privé, le règlement des litiges liés à leur passation ainsi qu’à leur exécution sont assurés par l’autorité - les appuis et subventions des partenaires techniques et de régulation de la commande publique. financiers ; 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 63 - la subvention de l’Etat lorsqu’elle est requise ; l’intérêt national, de l’urgence et du caractère stratégique national du projet. Les insuffisances et difficultés observées - les revenus et fonds résultant de services rendus aux dans la réalisation des projets comparables sont également tiers, tels que les formations et appuis pédagogiques prises en considération. aux acteurs des contrats de partenariat public-privé ;

Art. 19 : Identification et priorisation des projets dans - les revenus de ses biens, fonds et valeurs ; le portefeuille de projets - les dons et legs. Les autorités contractantes identifient les projets susceptibles

Art. 17 : Interdictions d’être réalisés en contrat de partenariat public-privé. Le cumul des fonctions d’expertise, de passation, A cette fin, elles procèdent à la réalisation : d’exécution, de contrôle et de régulation des contrats de partenariat public-privé est interdit. - d’une expression de besoins ; et Le cumul des fonctions de poursuite, d’instruction et de - d’une étude préliminaire qui contient les bases et les sanction est également interdit. orientations techniques, juridiques, économiques, financières, environnementales et sociales du projet. La détention directe ou indirecte d’intérêts dans les entreprises soumissionnaires, l’exercice d’une fonction salariée ou de la perception de tout bénéfice, rémunération Dans ce cadre, la nature et l’étendue des besoins sont ou avantage sous quelque forme que ce soit, accordés par déterminées par les autorités contractantes avant toute ces entreprises est interdite aux membres des organes procédure de passation. d’expertise, de passation, d’exécution, de contrôle et de régulation des contrats de partenariat public-privé. La détermination des besoins s’appuie sur des spécifications techniques définies avec neutralité, professionnalisme et de TITRE V : CONDITIONS PREALABLES A LA manière non discriminatoire au regard de la consistance des PASSATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT équipements, ouvrages et biens immatériels objet du contrat PUBLIC-PRIVE de partenariat public-privé en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions Chapitre 1 : Planification des projets économique, sociale et environnementale. Le contrat de partenariat public-privé conclu par l’autorité contractante a

Art. 18 : Conditions de recours aux contrats de partenariat public-privé pour objet exclusif de répondre à ses besoins. Seuls les projets inscrits dans un portefeuille de projets des Les projets identifiés et priorisés sont, sauf urgence, inscrits contrats de partenariat public-privé, sauf urgence, peuvent par les autorités contractantes dans le portefeuille de projets être réalisés en contrat de partenariat public-privé. Tous les de contrat de partenariat public-privé qui est transmis à projets font l’objet d’une évaluation préalable. l’organe d’expertise, pour information, accompagné des études préliminaires. Le recours aux contrats de partenariat public-privé n’est possible que lorsque le recours à un tel contrat présente un Le portefeuille de projets est établi en cohérence avec les bilan-coût avantage plus favorable que celui des autres crédits alloués aux autorités contractantes et sur le contrats de la commande publique. fondement de leur programme d’activités. Le bilan coût-avantage tient compte des caractéristiques du projet, des exigences du secteur public, de la mission Les projets inscrits dans le portefeuille de projets font l’objet d’intérêt général dont l’autorité contractante est chargée, de d’une publication par tout moyen par l’organe d’expertise de la nécessité de mettre en valeur des biens qui participent de contrat de partenariats public-privé. 64 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021

Art. 20 : Evaluation préalable Pour les projets relevant d’un domaine sectoriel réglementé, l’avis simple et motivé de l’organe d’expertise des contrats Les projets de contrat de partenariat public-privé donnent de partenariat public-privé tient compte de l’avis de l’autorité lieu à une évaluation préalable, réalisée par l’autorité de régulation sectorielle concernée. contractante et soumise à l’avis simple et motivé de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé. Les avis des services ou structures consultés au titre des alinéas précédents sont annexés à l’avis simple et motivé de l’organe d’expertise des contrats de partenariat public- L’évaluation préalable fait apparaître une utilité économique privé. et sociale ainsi qu’un bilan environnemental positif, les motifs à caractère économique, financier, juridique et administratif L’avis simple et motivé de l’organe d’expertise des contrats qui conduisent l’autorité contractante à engager la procédure de partenariat public-privé fait l’objet d’une actualisation avant de passation d’un tel contrat. la signature du contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de Les avis préalables requis dans le cadre du présent article différentes options, notamment en termes de coût global, de sont sans préjudice des avis ou autorisations administratives choix de l’instrument contractuel, de partage des risques et exigés en vertu de la législation en vigueur. de profits, ainsi qu’au regard des préoccupations de développement durable et de contenu local. Elle intègre La régie intéressée et la gérance ne font pas l’objet également la valeur estimative du contrat de partenariat public- d’évaluation préalable, sauf si l’organe d’expertise remet en privé déterminée sur la base de critères objectifs reconnus cause la qualification juridique proposée par l’autorité dégagés par l’organe d’expertise. contractante. L’organe d’expertise se prononce sur le choix de la procédure Chapitre 2 : Financement des contrats de partenariat de passation préconisée par l’autorité contractante pour public-privé l’attribution du contrat.

Art. 21 : Budgétisation des crédits et comptabilisation Avant de rendre son avis sur l’évaluation préalable et valider des engagements le choix de l’instrument contractuel, l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé saisit le ministère chargé Les Autorités contractantes s’assurent de l’inscription de des finances d’une demande d’avis portant sur : chaque projet de contrat de partenariat public-privé y compris le financement des études préalables dans le cycle budgétaire - l’évaluation des implications budgétaires du projet ; de la dépense publique et dans les projections budgétaires de l’État. - l’analyse de sa soutenabilité sur les finances publiques ; L’autorité contractante peut recourir à l’appui des entreprises privées ou des partenaires techniques et financiers dans le - les exonérations fiscales éventuelles du projet et leur financement des études préalables dans le respect des lois impact sur les finances publiques ; et règlements en vigueur. L’autorité contractante évite tout conflit d’intérêt et s’assure de l’impartialité dans la conduite - l’assiette foncière du projet d’investissement, le cas des études. échéant, ainsi que l’état des droits réels et charges afférentes de manière à permettre l’évaluation du coût Les autorités contractantes veillent au respect des règles en de mise à disposition de l’emprise foncière nécessaire à matière de comptabilisation des engagements pris dans le l’exécution du projet. cadre d’un contrat de partenariat public-privé, conformément aux lois et règlements en vigueur. L’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé est également tenu de saisir tout autre service ou ministère Art. 22 : Financement du projet sur les questions relevant de leurs compétences et qui sont nécessaires à l’expression de son avis simple et motivé sur Le financement des projets mis en œuvre peut être supporté l’évaluation préalable. par le titulaire, intégralement ou conjointement avec l’autorité 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 65 contractante ou une institution ou organisme à caractère sur la base de critères objectifs de qualifications bancaire ou financier. techniques et financières en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins ;

Art. 23 : Stabilité de l’actionnariat du titulaire - la procédure d’entente directe est la procédure par Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans laquelle l’autorité contractante engage, sans formalité, lesquelles l’actionnariat du titulaire, peut être modifié sans les discussions qui lui paraissent utiles, avec un ou affecter la stabilité de l’actionnariat qui a été pris en plusieurs opérateurs économiques. considération dans le cadre de l’attribution du contrat de partenariat public-privé. Il prévoit également les modalités La procédure d’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours d’information de l’autorité contractante sur l’évolution de la à toute autre procédure est justifié par l’autorité contractante détention du capital. et est autorisé, au préalable, par la direction nationale du contrôle de la commande publique. Les contrats de partenariat

Art. 24 : Garanties des engagements contractuels des public-privé sont passés par entente directe : autorités contractantes - lorsqu’il est urgent d’assurer la continuité du service et Les garanties susceptibles d’être apportées par les autorités qu’il ne serait pas efficace d’ouvrir les procédures prévues contractantes sont définies dans le contrat de partenariat au présent article, à condition que les circonstances à public-privé dans le respect des lois et règlements en vigueur. l’origine de cette urgence n’aient pu être prévues par l’autorité contractante et n’aient pas résulté de négligence TITRE VI : PASSATION DES CONTRATS DE de sa part ; PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE - lorsque seule une source est en mesure de fournir le Chapitre 1 : Procédures de passation et conditions de service demandé ou lorsque la prestation de ce service participation fait appel à un droit de propriété intellectuelle, des secrets commerciaux ou d’autres droits exclusifs dont une ou

Art. 25 : Types de procédures de passation des contrats plusieurs personnes ont la propriété ou la possession ; de partenariat public-privé Lorsque les conditions préalables au lancement de la - lorsqu’aucune candidature ou aucune offre, ou aucune procédure de passation sont accomplies, les autorités offre régulière n’a été remise à l’expiration de la date contractantes peuvent mettre en œuvre l’une des procédures limite de dépôt des candidatures et des offres ; de passation ci-après : - lorsque les contrats concernent des besoins de défense - la procédure d’appel d’offres ouvert est la procédure de et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour mise en concurrence par laquelle l’autorité contractante lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sur est incompatible avec des mesures de publicité ; la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de partenariat public-privé ou à ses - lorsque les contrats de partenariat public-privé concernent conditions d’exécution, préalablement portés à la des projets d’intérêt stratégique ou de souveraineté ; connaissance des candidats dans l’avis d’appel à la concurrence et/ou le dossier d’appel d’offres. Elle peut- - dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des être en une ou deux étapes, précédé ou non d’une circonstances imprévisibles ou de force majeure ne préqualification ; permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d’appel à la concurrence, nécessitant une - la procédure d’appel d’offres restreint est la procédure intervention immédiate, et lorsque l’autorité contractante par laquelle seuls les candidats que l’autorité n’a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l’origine contractante a décidé de consulter peuvent remettre une de l’urgence, notamment, les cas des contrats de offre ; partenariats public-privé rendus nécessaires pour l’exécution d’office en urgence, des travaux, fournitures - la procédure du dialogue compétitif est la procédure par et services pour faire face à des catastrophes naturelles, laquelle l’autorité contractante dialogue avec les la survenance d’épidémies, de pandémies ou à un état candidats invités à y participer et à soumettre une offre d’urgence déclaré ; 66 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 - dans le cadre d’un contrat complémentaire confié au - la part d’exécution du contrat que le soumissionnaire même titulaire à condition que les nouvelles prestations s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ne soient pas techniquement ou économiquement nationales et communautaires ; séparables du contrat initial ; - le nombre de création d’emplois ainsi que; - lorsqu’une seule offre conforme a été déposée, et que le lancement d’une nouvelle procédure de passation ne - les modalités du transfert de technologie et de permettrait pas de respecter le calendrier prévisionnel d’attribution du contrat. compétence proposées. Les autorités contractantes peuvent également recourir au Le partenariat public-privé indique, conformément à l’offre traitement des offres spontanées pour l’attribution des du titulaire, la part de l’exécution du contrat qu’il s’engage contrats de partenariat public-privé. à confier à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires. L’offre spontanée est la proposition à l’initiative d’un opérateur économique relative à la mise en œuvre d’un projet de contrat Art. 28 : Conditions de participation aux contrats de de partenariat public-privé qui n’est pas soumise en réponse partenariat public-privé à un appel à concurrence publié par l’autorité contractante. Sous réserve de l’application des dispositions de l’article 26 Les conditions et les modalités de mise en œuvre des de la présente loi, tout candidat qui possède, dans des procédures de passation des contrats de partenariat public- privé définis dans le présent article sont précisées par décret conditions fixées par les documents de consultation, les en conseil des ministres. capacités techniques et financières nécessaires à l’exécution d’un contrat de partenariat public-privé peut participer aux Des procédures spécifiques sont déterminées par voie procédures de passation des contrats de partenariat public- réglementaire pour la passation des marchés publics des privé. entreprises publiques. Les autorités contractantes ne peuvent imposer aux candidats

Art. 26 : Contrats de partenariat public-privé réservés que des conditions de participation à la procédure de aux entreprises communautaires passation propres à garantir qu’ils disposent : Les projets de contrat de partenariat public-privé sont réservés - de la capacité juridique à déposer une candidature et/ou aux entreprises communautaires. une offre ; Les conditions et les modalités de mise en œuvre du présent article sont fixées par décret en conseil des ministres. - des capacités professionnelles, techniques, économiques et financières nécessaires et suffisantes à permettre

Art. 27 : Accès des petites et moyennes entreprises l’exécution du contrat de partenariat public-privé. nationales et communautaires à l’exécution des contrats de partenariat public-privé Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet et à la nature du contrat de partenariat public-privé ainsi qu’à ses Dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de conditions d’exécution. Dans le cadre de la promotion du la consultation, l’autorité contractante demande aux développement durable, la politique de responsabilité sociétale candidats et aux soumissionnaires d’indiquer, dans leur offre, des entreprises candidates peut être appréciée au stade de la part d’exécution du contrat qu’ils s’engagent à réserver, à l’examen des candidatures. travers des contrats de sous-traitance, à des petites et moyennes entreprises nationales et communautaires au sens Dans la définition des capacités techniques et financières de la définition de la charte sur les très petites, petites et moyennes entreprises, ainsi que les modalités du transfert requises, les autorités contractantes ne prennent aucune de technologie et de compétence proposées. disposition discriminatoire, notamment celles qui pourraient avoir pour effet de faire obstacle à l’accès des petites et Parmi les critères d’évaluation des offres, l’autorité moyennes entreprises à la commande publique en qualité contractante prend en compte : de sous-traitant. 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 67 Les justifications des capacités et les conditions de - qui ont été reconnues coupables d’infraction à la loi et à présentation des candidatures sont précisées dans l’avis de la réglementation en vigueur relative à la commande publicité préalable ou dans les documents de la consultation. publique ou qui sont exclues des procédures de passation par une décision de justice en matière pénale, fiscale Avant l’attribution du contrat, les autorités contractantes ou sociale ou par une décision d’une autorité de régulation vérifient, à nouveau, que les candidats présentent les ou qui figure sur la liste d’inéligibilité d’un partenaire capacités techniques et financières ainsi que l’expérience technique et financier et/ou dont les dirigeants ont été requises. reconnus coupables de ces mêmes infractions. L’inexactitude délibérée des mentions obérant les capacités L’alinéa précédent est applicable à tout opérateur économique techniques, financières et les pièces administratives candidat, qu’il se présente seul ou en groupement, ou dont demandées dans le dossier d’appel d’offres ou leur fausseté les sociétés du même groupe se sont rendues coupables des infractions précitées. est sanctionnée par le rejet de l’offre sans préjudice des autres sanctions prévues par les lois et règlements en vigueur. Lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités économiques, l’autorité contractante exige son d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature remplacement. Le remplacement est effectué dans un délai juridique de leurs liens. L’autorité contractante exige que les de dix (10) jours à compter de la réception de cette demande opérateurs économiques concernés soient solidairement par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion responsables jusqu’à l’attribution du contrat. Dans ce cas, du groupement de la procédure de passation. l’autorité contractante mentionne cette exigence dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la Les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif consultation. d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous- traitant. Lorsque le candidat se présente en groupement, les capacités de chacun des membres du groupement sont Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif appréciées globalement af in de déterminer si leur d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’autorité combinaison garantit qu’ils disposent des capacités contractante exige son remplacement. Le remplacement est suffisantes pour l’exécution du contrat de partenariat public- effectué dans un délai de dix (10) jours à compter de la privé. Des conditions spécifiques de participation peuvent réception de cette demande par le candidat ou, en cas de être exigées du mandataire du groupement. groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion.

Art. 29 : Interdiction de soumissionner Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif Ne peuvent soumissionner à l’octroi d’un contrat de partenariat d’exclusion est présenté au stade de l’exécution, l’autorité public-privé les personnes morales dont le siège social est contractante refuse son agrément et enjoint au titulaire de trouver un autre sous-traitant dans un délai maximum de situé au Togo ou à l’étranger : trente (30) jours. A défaut, le titulaire prend toutes les dispositions pour la bonne exécution du contrat de - qui ne se sont pas acquittées des droits, taxes, impôts, partenariat public-privé sous peine de résiliation à ses torts cotisations, contributions, redevances ou prélèvements exclusifs. de quelque nature que ce soit, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement Chapitre 2 : Transparence des procédures et de la consultation ou souscrit les déclarations afférentes ; modalités de communication d’information - qui sont en état de liquidation de biens, en redressement Art. 30 : Transparence des procédures judiciaire, sous une procédure de concordat préventif, de mandat ad hoc ou de conciliation ; Les modalités de mise à disposition des dossiers d’appel à la concurrence, de réception, d’ouverture publique et - qui ont été reconnues coupables de corruption et d’év aluation des offres sont déterminées par v oie infractions assimilées et/ou dont les dirigeants ont été réglementaire dans le respect des principes de la présente reconnus coupables de corruption et infractions loi et sous réserve des régimes de préférence définis par la assimilées ; règlementation en vigueur. 68 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 08 décembre 2021 Les procédures d’ouverture et d’évaluation des offres font Chapitre 3 : Obligations de publicité et de l’objet de documents soumis à publication dans les formes confidentialité définies par voie réglementaire.

Art. 32 : Avis de pré-information La procédure d’évaluation des offres est effectuée de manière strictement confidentielle et dans le délai compatible avec le Les autorités contractantes font connaître leur intention de délai de validité des offres. Elle a pour objet de s’assurer que passer un contrat de partenariat public-privé au moyen d’un la sélection du candidat qualifié est faite sur la base de l’offre avis de pré-information établi conformément au document évaluée économiquement la plus avantageuse et des critères standard élaboré par l’autorité de régulation de la commande définis dans le dossier d’appel à la concurrence. publique. L’autorité contractante communique par écrit à tout Au moyen de cet av is, elles f ont connaître les soumissionnaire, l’acceptation ou le rejet de son offre, en lui caractéristiques essentielles des contrats partenariats public- indiquant les motifs, le montant du contrat de partenariat privé qu’elles entendent passer dans l’année et qui sont public-privé attribué, le nom de l’attributaire et observe le inscrits dans le portefeuille de projets de contrat de partenariat délai défini à l’article 58 de la présente loi, pour d’éventuels public-privé. recours, avant de procéder à la signature du contrat de partenariat public-privé. Art. 33 : Publicité préalable Dans ce délai, le soumissionnaire qui le souhaite, exerce L’appel d’offres ouvert fait l’objet de mesures de publicité sous peine de forclusion, les recours dans les conditions préalable nationale, sous régionale ou internationale. prévues par la présente loi. Les mentions obligatoires des avis de publicité préalable, Lorsque l’autorité contractante décide de ne pas attribuer le dont l’avis d’appel public à la concurrence et l’avis de contrat ou de relancer la procédure, elle communique les préqualification sont précisées dans un document élaboré motifs de sa décision aux candidats et soumissionnaires par l’autorité de régulation de la commande publique. dans les plus brefs délais. L’avis d’appel public à la concurrence fixe les délais de réception des offres, en tenant compte, en particulier, de la

Art. 31 : Communications et échanges d’information complexité du projet, des modalités de réception admises par l’autorité contractante, et du temps nécessaire pour Les communications et échanges d’information relatifs aux préparer les soumissions, sans préjudice des délais minima procédures de passation des contrats de partenariat public- fixés par décret en conseil des ministres. privé sont effectués par courrier, remises en mains propres ou par voie électronique, certifiés par accusé de réception

Art. 34 : Avis d’attribution indiquant de façon certaine la date et l’heure de la réception. L’autorité contractante publie un avis d’attribution après la La transmission par voie électronique est privilégiée dès lors notification du contrat de partenariat public-privé à l’attributaire. que l’autorité contractante dispose des moyens technologiques nécessaires. Les outils utilisés pour Cet avis, qui désigne l’attributaire et comporte un résumé communiquer par des moyens électroniques ainsi que leurs des principales clauses du contrat conformément au caractéristiques techniques sont non discriminatoires, document standard élaboré par l’autorité de régulation de la couramment à la disposition du public et compatibles avec commande publique, est publié sur les mêmes supports que les technologies d’information et de communication ceux utilisés par l’autorité contractante pour la publication généralement utilisées. de l’avis préalable. L’avis de publicité préalable et les documents de la

Art. 35 : Obligation de confidentialité consultation indiquent le mode de transmission des candidatures et des offres. L’autorité contractante ne peut L’autorité contractante ne peut communiquer les informations exiger un mode de transmission exclusivement par la voie confidentielles dont elle a eu connaissance lors de la électronique. procédure de passation, telles que celles dont la divulgation 08 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 69 v iolerait le secret des aff aires, ou celles dont la L’autorité contractante peut prévoir que les modalités de communication pourrait nuire à une concurrence loyale entre financement indiquées dans l’offre finale présentent un les soumissionnaires, telle que la communication en cours caractère ajustable en proportion raisonnable. Ces de procédure du montant total ou du prix détaillé des offres. ajustements ne sauraient avoir pour effet de remettre en cause Toutefois, l’autorité contractante peut demander aux les conditions de mise en concurrence en exonérant l’autorité soumissionnaires de consentir à ce que certaines contractante de l’obligation de respecter le principe du choix informations confidentielles qu’ils ont fournies, précisément de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre désignées, puissent être divulguées. au candidat pressenti de bouleverser l’économie de son offre. L’autorité contractante peut imposer aux soumissionnaires Art. 38 : Constitution d’une société de projet des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’elle communique dans le cadre de la L’autorité contractante exige dans les documents de la procédure de passation d’un contrat de partenariat public- consultation, la constitution, par le candidat attributaire ou privé. les membres du groupement attributaire du contrat de partenariat public-privé, d’une société de projet de droit Chapitre 4 : Achèvement de la procédure togolais.

Art. 36 : Négociation du contrat L’autorité contractante peut exiger la possibilité d’une prise de participation de l’Etat et d’entreprises togolaises, publiques L’autorité contractante engage avec le soumissionnaire dont ou privées, au capital de cette société de projet. l’offre a été jugée économiquement la plus avantageuse une phase de négociation du contrat en vue d’en arrêter les termes La société de projet est constituée à titre exclusif en vue de définitifs selon les modalités définies dans les documents la conclusion et de l’exécution du contrat de partenariat de la consultation. Cette négociation ne peut avoir pour effet public-privé. de modifier les caractéristiques techniques et financières essentielles de l’offre précisées dans les documents de la Art. 39 : Avis préalables et signature du contrat de consultation et dont la variation serait susceptible de fausser partenariat public-privé la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. Au terme de la négociation, l’autorité contractante soumet En cas d’échec de la négociation avec l’attributaire, l’autorité le projet de contrat à l’avis de non-objection de la direction contractante se réserve le droit de solliciter les autres nationale du contrôle de la commande publique. soumissionnaires dans l’ordre de classement des offres. Lorsqu’un contrat de partenariat public-privé est mis en œuvre

Art. 37 : Finalisation du financement dans un secteur régulé, l’autorité contractante prend connaissance de l’avis de l’autorité de régulation sectorielle La finalisation du financement intervient si possible au concernée et en tient compte suivant la nature juridique de moment de l’attribution du contrat de partenariat public-privé cet avis. et à défaut dans un délai raisonnable à compter de cette attribution. Après avis de non-objection de la direction nationale du contrôle de la commande publique et actualisation de l’avis La finalisation du financement du projet est réalisée selon de l’organe d’expertise, le contrat de partenariat public-privé les modalités prévues dans les documents de la consultation est signé successivement par l’attributaire constitué en complétée le cas échéant par le contrat de partenariat public- société de projet et par l’autorité contractante après privé. autorisation préalable de l’autorité compétente. L’autorité contractante s’efforce d’obtenir avant de délibérer Pour l’Etat, le contrat de partenariat public-privé est signé sur l’attribution du contrat de partenariat public-privé, la conjointement par le ministre chargé des finances et le ou confirmation des engagements financiers pris par l’attributaire les ministre (s) chargé (s) du (des) secteur(s) concerné (s) du contrat sous forme d’engagements fermes portant sur la par le projet, après autorisation accordée par décret en conseil totalité du financement. des ministres. 70 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 Pour une collectivité territoriale, le contrat de partenariat groupement. La violation de cette règle entraîne la public-privé est signé par le premier responsable de la disqualification des groupements dans lesquels il est collectivité locale, après autorisation accordée par l’organe membre. délibérant et approbation du ministre de tutelle. Pour le district l’organe délibérant est le conseil du district. Pour la région La composition du groupement peut être modifiée au cours l’organe délibérant est le conseil régional. Pour la commune de la procédure de passation en cas d’opération de l’organe délibérant est le conseil municipal. restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un Pour les autres autorités contractantes, le contrat de de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir partenariat public-privé est signé par le représentant légal, sa tâche pour des raisons qui ne lui sont pas imputables. après autorisation de l’organe délibérant, conformément aux règles statutaires qui leur sont applicables. En procédure d’appel d’offres en deux étapes la composition du groupement peut évoluer pendant la phase de dialogue, Une fois signé et immatriculé auprès de la direction nationale en fonction des solutions techniques et/ou financières du contrôle de la commande publique, le contrat de proposées. Cette modification ne peut concerner le partenariat public-privé est notifié au titulaire avant tout mandataire du groupement. commencement d’exécution. La modification de la composition du groupement est Le contrat signé est transmis par l’autorité contractante à préalablement autorisée par l’autorité contractante, qui vérifie l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé, que : à l’autorité de régulation de la commande publique et, le cas échéant, aux autorités de régulation sectorielle concernées. - le nouv eau membre dispose d’une capacité professionnelle, technique, économique et financière Les contrats de partenariat public-privé font l’objet équivalente à celle qui a conduit à retenir la candidature d’enregistrement au service des impôts conformément à la initiale ; législation fiscale en vigueur. - cette modification résulte d’un fait imprévisible de la

Art. 40 : Conservation des archivages part des membres du groupement. Les autorités contractantes, la direction nationale du contrôle L’autorité contractante ne peut refuser son autorisation que de la commande publique et l’organe d’expertise des contrats pour justes motifs. de partenariat public-privé conservent les actes et les documents relatifs aux procédures de passation ainsi que Art. 42 : Sous-contrats les contrats signés. Le titulaire peut, dans le cadre de l’exécution du contrat de Les modalités de conservation et d’archivages sont fixées partenariat public-privé, confier par un contrat de sous- par voie réglementaire. traitance la réalisation de certaines de ses prestations à des tiers placés sous sa responsabilité. TITRE VII : EXECUTION DES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE Le titulaire peut aussi confier à des tiers l’exécution d’une activité de service public auquel cas le contrat de sous- Chapitre 1 : Modalités d’organisation des entreprises délégation emporte application des principes généraux applicables au service public.

Art. 41 : Groupement d’entreprises Le titulaire d’un contrat de sous-délégation est soumis aux Les opérateurs économiques peuvent se présenter en mêmes obligations de performance et/ou de disponibilité de groupement pour participer à la procédure de passation d’un service que le titulaire du contrat de partenariat public-privé. contrat de partenariat public-privé. Chaque membre d’un groupement ne peut participer à une procédure de passation, La sous-traitance ou la sous-délégation de l’objet principal directement ou indirectement, qu’au titre d’un seul du contrat de partenariat public-privé est interdite de même 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 71 que la sous-traitance ou la sous-délégation de la totalité des - à l’objet et au périmètre des missions confiées ; obligations du contrat de partenariat public-privé sauf lorsque le sous-traitant ou le sous-délégataire est actionnaire de la - à la durée du contrat et aux modalités de son éventuelle société de projet. prorogation ; Les contrats de sous-traitance et de sous-délégation sont - aux droits et obligations des parties ; prioritairement réservés à des entreprises nationales ou communautaires. - aux conditions de fourniture des services et, le cas échéant, à l’étendue de l’exclusivité des droits conférés et aux modalités de la contrepartie afférente devant Dans l’avis de publicité préalable ou dans les documents de la consultation, l’autorité contractante demande au candidat revenir à l’autorité contractante ; ou au soumissionnaire d’indiquer dans son offre, la part éventuelle du contrat de partenariat public-privé qui est confiée - au régime juridique des biens et aux modalités à des tiers ainsi que les projets de contrats de sous-contrats d’occupation domaniale, notamment sur les droits réels afférents. conférés, le cas échéant, au titulaire, conformément à la réglementation en vigueur en matière domaniale et Lorsque le titulaire souhaite confier à un tiers la réalisation foncière ; de prestations ou une activité de service public, il demande l’agrément préalable de l’autorité contractante avant toute - à la confidentialité des informations échangées ; signature, en communiquant à l’autorité contractante : - aux objectifs de performance assignés au titulaire, - le nom du tiers ; notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou - les coordonnées de son représentant légal ; biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont, le cas échéant, entretenus et mis à disposition de - les statuts de la personne morale appelée à exercer la l’autorité contractante et leur niveau de fréquentation, si sous-traitance ou la sous-délégation envisagée ; applicable ; - la nature, l’objet et la part des prestations ou des activités - aux conditions de modification du contrat par voie qui lui sont réservées ; d’avenant dans le strict respect des dispositions de la présente loi ; - les attestations des organismes fiscaux et sociaux établissant que le tiers exerce en parfaite conformité avec - aux conditions dans lesquelles l’autorité contractante les règlementations fiscale et sociale ; peut bénéficier d’une part des gains consécutifs au refinancement du projet ; - une copie du projet de contrat de sous-traitance ou de sous-délégation. - au partage des risques entre les parties et les obligations en résultant ; L’autorité contractante peut refuser l’agrément du sous-traitant pour justes motifs. - aux sûretés constituées conformément à l’acte uniforme Le titulaire constitue, à la demande de tout prestataire auquel de l’OHADA portant organisation des sûretés et, le cas il est fait appel pour l’exécution du contrat, une caution auprès échéant, aux modalités de l’exercice du droit de d’un organisme financier afin de garantir au prestataire qui substitution des prêteurs en cas de défaillance du en fait la demande le paiement des sommes dues. titulaire ; Chapitre 2 : Dispositif contractuel - aux caractéristiques des polices d’assurances que le titulaire, ses sous-contractants sont tenus de souscrire

Art. 43 : Clauses essentielles du contrat auprès d’assureurs de premier rang ayant leur siège social en République togolaise ; Le contrat de partenariat public-privé comporte des clauses essentielles, dans le respect des dispositions de la - aux garanties de bonne exécution, de performance et présente loi, relatives : de transfert constituées par le titulaire ; 72 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 - à la rémunération du titulaire d’un contrat de partenariat - à la force majeure, à l’imprévision, au fait du prince, public-privé à paiement public et ses modalités de aux sujétions techniques imprév ues et leurs détermination, ainsi que : conséquences juridiques, opérationnelles, économiques et financières ; o aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour le calcul de la rémunération, les - aux modalités de mise en œuvre des dispositions de la coûts d’investissement qui comprennent en particulier présente loi relatives au rapport annuel du titulaire et aux les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes droits de contrôle de l’exécution du contrat par voie d’audit à la construction et les frais financiers intercalaires, de la part de l’autorité contractante ; les coûts de fonctionnement et les coûts de financement, et, le cas échéant les recettes - aux sanctions et pénalités pour manquement du titulaire accessoires, à ses obligations contractuelles ; o aux motifs et modalités de variation de la rémunération - aux conditions et conséquences de la fin, anticipée ou pendant la durée du contrat et aux modalités de non du contrat, sur la propriété des biens et le transfert paiement, notamment les conditions dans lesquelles, des compétences et des technologies ; chaque année, les sommes dev ant être éventuellement décaissées par l’autorité contractante - aux conditions de continuité du service en cas de au titulaire et celles dont celui-ci est redevable au résiliation à l’initiative de l’Autorité contractante pour titre de pénalités ou de sanctions qui font l’objet d’une défaillance du titulaire ; compensation ; - aux modalités de contrôle par l’autorité contractante d’une - aux modalités de calcul de la redevance versée par le éventuelle cession ou transmission du contrat et de titulaire des contrats de partenariats public-privé à l’évolution de l’actionnariat de la société de projet ; paiement par les usagers, au titre de l’occupation du domaine public ; - aux modalités de gestion des actifs du projet, des coûts et des flux financiers qu’il génère, de leur répartition entre - au versement éventuel d’une contribution au profit de les parties au contrat et de leur affectation à la mise en l’autorité contractante par le titulaire, à la signature du œuvre du projet ; contrat de partenariat public-privé ou de façon échelonnée, d’une redevance capitalisée pour mise à - aux conditions de modification unilatérale du contrat par disposition d’équipements, d’immeubles ou de tout bien l’autorité contractante pour tenir compte de l’évolution appartenant à l’autorité contractante ; des besoins ou du service public dans le respect du maintien de l’équilibre financier contractuel ; - au versement d’un pourcentage sur le bénéfice réalisé par le titulaire au profit de l’autorité contractante ; - aux conditions de résiliation du contrat par l’autorité contractante et le cas échéant aux conditions - aux conditions, le cas échéant, dans lesquelles l’autorité d’indemnisation corrélatives ; contractante constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat ; - aux obligations du titulaire ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages, des équipements - aux modalités de contrôle par l’autorité contractante de ou des biens immatériels, d’une part, au service public l’exécution du contrat ; et de garantir le respect des exigences du service public ou, d’autre part, à la mission d’intérêt général confiée au - à la définition et au respect des objectifs de responsabilité titulaire ; sociétale et de contenu local, la performance en matière de développement durable, de formation professionnelle, - à la constitution par le titulaire d’une caution auprès d’un ainsi que des conditions dans lesquelles le titulaire fait organisme financier afin de garantir au sous-traitant qui appel aux petites et moyennes entreprises nationales en fait la demande, le paiement des sommes dues ; ou communautaires pour l’exécution du contrat ; 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 73 - aux conditions de délivrance éventuelle de garantie des Toute modification du contrat fait l’objet d’un avenant conclu engagements de l’autorité contractante dans le respect dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les des lois et règlements en vigueur ; autorisations préalables requises. - aux conditions dans lesquelles, avec l’accord de l’autorité Art. 45 : Résiliation du contrat de partenariat public- contractante, dans un contrat de partenariat public-privé privé à paiement public, le contrat peut servir de garantie de financement ; Le contrat de partenariat public-privé peut-être résilié dans les cas suivants : - au contrôle qu’exerce l’autorité contractante sur la transmission du contrat de partenariat public-privé et sur les conditions de respect de la stabilité de la détention - par décision de l’autorité contractante pour motif d’intérêt du capital de la société de projet titulaire du contrat ; général moyennant indemnisation du titulaire ; - à la constitution d’un comité paritaire de suivi de - par décision de l’autorité contractante pour irrégularité l’exécution du contrat ; grave affectant le contrat de partenariat public-privé ; - à l’application du droit togolais au contrat de partenariat - pour faute grave du titulaire ou de l’autorité contractante ; public-privé ; - pour cas de force majeure rendant impossible la poursuite - aux modalités de prévention et de règlement des de l’exécution du contrat ; différends et aux conditions dans lesquelles il peut être fait recours à l’arbitrage ou à d’autres modes alternatifs - en cas de procédure collective de paiement empêchant de règlement des différends. la poursuite du contrat ;

Art. 44 : Modifications du contrat - avenant - d’un commun accord par les parties. Un contrat de partenariat public-privé peut être modifié sans Lorsqu’une clause du contrat de partenariat public-privé fixe nouvelle procédure de mise en concurrence, lorsque : les modalités d’indemnisation du titulaire ou de l’autorité - les modifications ont été prévues dans les documents contractante en cas d’annulation ou de résiliation du contrat contractuels initiaux ; par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. L’application d’une telle clause ne peut en aucun - des investissements supplémentaires sont devenus cas aboutir à une indemnisation supérieure au préjudice nécessaires ; réellement subi. - les modifications sont rendues nécessaires par des Art. 46 : Transmission du contrat circonstances imprévues ; Le contrat ne peut être transmis quel qu’en soit le mode, en - un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du totalité ou en partie, sans l’agrément exprès et écrit de contrat avec l’accord de l’autorité contractante ; l’autorité contractante, dans les conditions fixées par le contrat et dans les mêmes formes que le contrat initial et suivant les - les modifications ne sont pas substantielles. autorisations préalables requises. L’agrément de l’autorité contractante ne peut être refusé que pour justes motifs tels De telles modifications ne peuvent changer la nature et l’objet que liés aux capacités légales, techniques, ou financières du contrat de partenariat public-privé et remettre en cause du repreneur. l’équilibre du contrat initial. Lorsque l’autorité contractante apporte unilatéralement une Art. 47 : Droit applicable modification à un contrat administratif, le titulaire a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément Tout contrat de partenariat public-privé est soumis au droit aux stipulations du contrat. en vigueur en République Togolaise. 74 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 Chapitre 3 : Régime des biens Les biens de reprise sont les biens utiles sans être indispensables au service public ou à l’exercice de missions

Art. 48 : Droits réels pour le titulaire d’un contrat de portant sur des biens dont la mise en valeur participe de partenariat public-privé l’intérêt national. Ils reviennent à l’autorité contractante sur sa demande à l’expiration du contrat moyennant le paiement Le titulaire a pendant la durée du contrat, sauf stipulation d’un prix à convenir avec le titulaire du contrat. Ils sont grevés contraire, des droits réels sur les ouvrages et équipements d’une clause de retour facultatif dans le contrat. qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites Les biens propres sont les biens appartenant au titulaire définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir pendant la durée du contrat, et qui lui reviennent à l’expiration l’intégrité et l’affectation du domaine public. du contrat. Le contrat de partenariat public-privé fixe les conditions dans Les biens propres ne sont grevés d’aucune clause de retour lesquelles les ouvrages, équipements ou biens immatériels facultative ou obligatoire. sont mis à la disposition initiale du titulaire. Il garantit notamment le respect de l’affectation des ouvrages, Art. 50 : Régime foncier et domanial équipements ou biens immatériels au service public dont l’autorité contractante est chargée du respect des exigences Les opérations foncières réalisées dans le cadre d’un contrat du service public. de partenariat public-privé sont soumises au régime foncier et domanial en vigueur en République togolaise.

Art. 49 : Régime des biens Chapitre 4 : Contrôle et suivi de l’exécution du Dans les contrats de partenariat public-privé, les biens sont contrat distingués en biens de retour, biens de reprise et biens propres. Le contrat définit les catégories de biens qui sont Art. 51 : Contrôle par l’autorité contractante et rapport utilisés par le partenaire privé pendant toute la durée du d’exécution du titulaire contrat. Sans préjudice des pouvoirs exercés par les organes de Les biens de retour sont les biens meubles ou immeubles contrôle et autres autorités de l’Etat, l’autorité contractante indispensables au fonctionnement du service public ou à dispose, de manière permanente, de tous pouvoirs de contrôle l’exécution des missions portant sur des biens dont la mise par voie d’audit, exercés par ses services ou ses experts, en valeur participe de l’intérêt national. pour s’assurer sur pièce et sur place de la bonne exécution du contrat, de l’atteinte des objectifs de performance et le Sont considérés comme des biens de retour des biens cas échéant, des conditions dans lesquelles le titulaire a meubles ou immeubles tels que les terrains, ouvrages et confié une partie de l’exécution du contrat à des sous- équipements mis à la disposition gratuitement par l’autorité traitants. contractante au titulaire pendant toute la durée du contrat ainsi que ceux qui résultent d’investissements réalisés ou Le contrôle de l’exécution du contrat intervient à la discrétion acquis par le titulaire, qui sont affectés et nécessaires au de l’autorité contractante et donne lieu à l’établissement d’un service public objet du contrat ou à l’exécution des missions rapport écrit par l’autorité contractante et communiqué au portant sur des biens dont la mise en valeur participe de titulaire. Les transmissions de documents et les visites sur l’intérêt national. place font l’objet d’un procès-verbal. Les biens de retour appartiennent à l’autorité contractante Le titulaire remet au moins une fois par an un rapport même s’ils ont été construits ou acquis par le titulaire. Ils comportant les informations nécessaires et sincères pour reviennent en bon état, gratuitement et sans frais à l’autorité permettre à l’autorité contractante d’assurer l’effectivité du contractante à l’expiration du contrat. contrôle. La liste des biens de retour sont annexés au contrat. Ils Le rapport du titulaire comporte les comptes retraçant la sont grevés d’une clause de retour obligatoire dans le contrat. totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat, 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 75 l’actualisation du modèle financier, l’analyse de la qualité bancaires ou financières de premier rang. La nature et la du service ainsi que les actions entreprises dans le cadre teneur de ces garanties sont déterminées par décret en du contenu local et de la responsabilité sociétale conseil des ministres. d’entreprise.

Art. 54 : Substitution du titulaire en cas de défaillance Ce rapport peut contenir toutes autres informations relatives à l’exécution du contrat exigées par l’autorité contractante. Le contrat de partenariat public-privé peut inclure une clause permettant aux prêteurs du titulaire, avec l’agrément de L’autorité contractante transmet le rapport du titulaire au l’autorité contractante, de désigner, en cas de défaillance du ministre chargé des finances, à l’organe d’expertise des titulaire qui pourrait conduire à la résiliation du contrat, un contrats de partenariat public-privé, à la direction nationale Titulaire de substitution, en lieu et place du titulaire initial. du contrôle de la commande publique et à l’autorité de Le titulaire de substitution peut être le ou les prêteurs. régulation de la commande publique. L’autorité contractante ne peut refuser son agrément que pour justes motifs tels que liés aux capacités légales,

Art. 52 : Audit des contrats de partenariat public- techniques, ou financières du repreneur. privé Ce droit de substitution peut être repris dans le cadre d’un Les contrats de partenariat public-privé font l’objet d’un audit accord direct entre l’autorité contractante et les prêteurs. réalisé par l’autorité de régulation de la commande publique sur les conditions et modalités de leur préparation et Dans ce cas, le nouveau titulaire bénéficie de l’ensemble passation. des droits et assume l’ensemble des obligations envers l’autorité contractante, prévus par le contrat de partenariat Sur la base des rapports de l’autorité contractante et du public-privé, en lieu et place du titulaire initial pour toute la titulaire, l’autorité de régulation de la commande publique durée du contrat. peut se saisir aux fins d’investigations complémentaires pouvant aboutir à l’accomplissement d’un audit portant sur Art. 55 : Régime fiscal et douanier toutes difficultés relevées dans l’exécution des contrats de partenariats public-privé. Les contrats de partenariat public-privé sont soumis au régime fiscal et douanier en vigueur en République togolaise. Pour la réalisation des audits, l’autorité de régulation de la commande publique sollicite l’appui technique de l’organe TITRE VIII : CONTENTIEUX RELATIF A LA PASSATION d’expertise des contrats de partenariat public-privé ou de ET A L’EXECUTION DES CONTRATS DE tout autre service dont la compétence est nécessaire à la PARTENARIATS PUBLIC-PRIVE réalisation de sa mission. Chapitre 1er : Contentieux de la passation Dans les secteurs régulés, l’audit des contrats de partenariat est réalisé par l’autorité de régulation sectorielle en rapport Section 1re : Recours devant l’Autorité contractante avec l’organe d’expertise des contrats de partenariat public- privé ou tout autre service dont la compétence est nécessaire Art. 56 : Recours gracieux devant l’autorité contractante à la réalisation de sa mission. Tout candidat ou soumissionnaire qui s’estime injustement Chapitre 5 : Dispositions financières écarté des procédures de passation des contrats de partenariat public-privé introduit un recours à l’encontre des

Art. 53 : Garanties contractuelles du titulaire du contrat procédures et décisions rendues à l’occasion de la procédure de partenariat public- privé de passation qui lui causent préjudice ou lui font grief, devant l’autorité contractante. Afin de garantir ses obligations contractuelles, le titulaire d’un contrat de partenariat public-privé est tenu de fournir Ce recours gracieux prend la forme de requête adressée par des garanties financières prenant la forme de garantie lettre recommandée avec accusé de réception ou par voie bancaire à première demande émis par des institutions électronique, devant contenir les nom et adresse du 76 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 demandeur, l’objet de la demande, l’exposé sommaire des L’autorité contractante dispose d’un délai de cinq (5) jours motifs du recours, l’énonciation et la communication des ouvrables à compter de la date de saisine du requérant pour pièces que le requérant entend verser aux débats. La requête rendre sa décision de poursuivre ou d’annuler la procédure est affranchie d’un timbre fiscal. de passation. Une ampliation de ce recours est faite à l’autorité de régulation Section 2 : Recours devant l’autorité de régulation de la commande publique de la commande publique par le requérant.

Art. 59 : Saisine de l’autorité de régulation de la Ce recours a pour effet de suspendre la procédure jusqu’à la commande publique prise de décision définitive de l’autorité contractante ou, le cas échéant, de celle de l’autorité de régulation de la La décision rendue au titre de l’article 58 de la présente loi commande publique, conformément aux dispositions de peut faire l’objet d’un recours devant l’autorité de régulation l’article 59 de la présente loi. de la commande publique dans un délai de trois (3) jours ouvrables à compter de la date de sa notification au requérant.

Art. 57 : Objet du recours En l’absence de décision rendue par l’autorité contractante dans le délai spécifié au dernier alinéa de l’article 58 précité, Le recours contre les procédures de passation des contrats le requérant peut également saisir l’autorité de régulation de de partenariat public-privé porte exclusivement sur : la commande publique. - la décision de préqualification ou d’établissement de la Ce recours peut être exercé dans les mêmes formes et liste restreinte ; suivant les mêmes motifs que ceux prévus à l’article 57 de la - les règles relatives à la participation des candidats, à présente loi. Il est subordonné au paiement des frais leurs capacités et aux garanties exigées ; d’enregistrement dont le montant est fixé par décision du - les critères d’évaluation ; conseil de régulation de l’autorité de régulation de la - la décision d’attribution du contrat de partenariat public- commande publique. Le non-paiement de ces frais entraîne privé. l’irrecevabilité du recours. La décision d’annulation d’une procédure de passation par La procédure devant l’autorité de régulation de la commande une autorité contractante est insusceptible de recours et ne publique respecte les principes du contradictoire, d’équité, peut donner lieu à indemnités ou à débours. et de transparence suivant les modalités définies par décret en conseil des ministres. Dans tous les cas, le requérant invoque, à l’appui de son Dès réception du recours, l’autorité de régulation de la recours, une violation caractérisée de la réglementation des commande publique statue sur sa recevabilité et, dans contrats de partenariat public privé et établir la preuve d’un l’affirmative, peut ordonner, dans un délai de cinq (5) jours grief ou d’un préjudice. ouvrables à compter de la date de sa saisine, la suspension de la procédure de passation du contrat de partenariat public-

Art. 58 : Délais du recours gracieux privé. Le recours d’un candidat contre la procédure de passation A la demande de l’autorité de régulation de la commande d’un contrat de partenariat public-privé est exercé au plus publique, les parties au litige sont tenues d’apporter leur tôt à compter de la date de publication de l’avis d’appel à concours aux mesures d’instruction en fournissant les concurrence et au plus tard dix (10) jours calendaires documents et les pièces indispensables à l’examen du précédant la date limite prévue pour le dépôt des offres ou recours et à la manifestation de la vérité dans les délais des propositions. fixés par décret en conseil des ministres, à l’issue desquels l’autorité de régulation de la commande publique peut tirer Le recours d’un soumissionnaire contre les résultats de toute conséquence d’une abstention ou d’un refus. l’évaluation des offres ou propositions est exercé dans un délai de sept (7) jours calendaires à compter de la date de L’autorité de régulation de la commande publique rend sa notification desdits résultats. décision sur le fond dans un délai de sept (7) jours calendaires 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 77 à compter de la date de clôture de l’instruction qui ne peut peuvent faire l’objet d’un recours en cassation auprès de la excéder un (1) mois à compter de sa saisine. L’autorité de chambre administrative de la cour suprême. régulation de la commande publique notifie aux parties un calendrier de procédure à compter de la décision sur la Quelle que soit la nature de la décision attaquée, le recours recevabilité du recours. est jugé dans un délai d’un (1) mois à partir de la date de dépôt de la demande. A l’issue de l’instruction du dossier, l’autorité de régulation de la commande publique rend sa décision sur le fond. Cette En cas d’irrégularité ayant affecté la procédure de passation décision est immédiatement exécutoire. Elle est notifiée au d’un contrat de partenariat public-privé, la partie qui s’estime requérant et publiée sur le portail de la commande publique. lésée peut introduire un recours indemnitaire en réparation du préjudice réellement subi devant la juridiction administrative

Art. 60 : Objet de la décision sur le fond de l’autorité de compétente à l’exclusion de tout autre recours si elle établit régulation de la commande publique que l’irrégularité est la cause directe ayant conduit à son éviction. La décision de l’autorité de régulation de la commande publique a pour objet de déclarer le recours fondé ou non Art. 62 : Différends entre entités administratives fondé. L’autorité de régulation de la commande publique est Lorsqu’un recours est déclaré fondé, l’autorité de régulation également compétente pour statuer sur les différends qui de la commande publique ordonne la correction de la violation opposent une ou plusieurs entités administratives de alléguée soit par annulation de la décision d’attribution et la passation ou de contrôle des partenariats public-privé. Elle reprise de l’évaluation, soit par annulation de la procédure de est saisie dans un délai de cinq (5) jours ouvrables soit à passation et sa reprise. compter de la date de la décision faisant grief, soit, dans ce même délai, en l’absence de réponse de l’entité administrative saisie d’une réclamation. L’autorité contractante se conforme à la décision de l’autorité de régulation de la commande publique en prenant, sans A l’issue de l’instruction du dossier, l’autorité de régulation délai, les mesures édictées, de nature à remédier aux de la commande publique rend sa décision sur le fond. irrégularités constatées.

Art. 63 : Saisine d’office de l’autorité de régulation de Lorsqu’elle déclare un recours non fondé, l’autorité de la commande publique régulation de la commande publique ordonne la mainlevée de la suspension et la poursuite de la procédure. Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice de ses missions ou de toute information communiquée par

Art. 61 : Recours contre les décisions de l’autorité de des autorités contractantes, des candidats, soumissionnaires régulation de la commande publique ou des tiers, l’autorité de régulation de la commande publique peut se saisir d’office et statuer conformément aux Les décisions de l’autorité de régulation de la commande dispositions de l’article 60 de la présente loi. publique peuvent faire l’objet de la part de l’autorité contractante ou du candidat ou du soumissionnaire, d’un Chapitre 2 : Contentieux de l’exécution des contrats recours dans un délai de cinq (5) jours ouvrables à compter de partenariats public-privé de la date de leur notification ou publication. Le recours ne suspend pas l’exécution de la décision sauf en cas de sursis Art. 64 : Recours amiable et médiation à exécution prononcé par le juge saisi du recours. Les parties au contrat de partenariats public-privé recherchent, préalablement à toute saisine de l’autorité de régulation de Les décisions rendues par le comité de règlement des la commande publique, un règlement amiable à leurs différends de l’autorité de régulation de la commande publique, différends liés à l’exécution du contrat. statuant en formation litiges, peuvent donner lieu à un recours devant la juridiction compétente. Si les parties n’aboutissent pas à un règlement amiable quinze (15) jours calendaires suivant la demande de Les décisions nominatives prises par l’autorité de régulation règlement amiable, l’autorité de régulation de la commande de la commande publique statuant en formation disciplinaire publique peut être saisie à la diligence de l’une des parties. 78 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 L’autorité de régulation de la commande publique dispose Le recours à l’arbitrage est possible sauf pour les contrats d’un délai de quinze (15) jours ouvrables renouvelable une de gérance et de régie intéressée qui relèvent de la fois à compter de la date de sa saisine pour tenter de concilier compétence exclusive du tribunal compétent statuant en les parties. Le comité désigne un médiateur parmi ses matière administrative. membres.

Art. 67 : Saisine d’office de l’autorité de régulation de En cas de succès de la médiation, il est dressé procès- verbal constatant l’existence d’un accord sur la base d’une la commande publique déclaration conjointe des parties attestant de la conclusion d’un accord transactionnel qu’elles communiquent au comité Sur le fondement des informations recueillies dans l’exercice du règlement des différends. Ce procès-verbal signé par le de ses missions ou de toute information communiquée par médiateur et les parties a force exécutoire. des autorités contractantes, l’organe d’expertise des contrats de partenariat public-privé, l’autorité de régulation sectorielle, En cas d’échec de la médiation, le litige est résolu par voie des candidats, des soumissionnaires ou des tiers, l’autorité d’arbitrage ou par voie judiciaire conformément aux de régulation de la commande publique peut se saisir d’office stipulations contractuelles. Un procès-verbal de constat et statuer sur les irrégularités dénoncées constitutives des d’échec non motivé est dressé et signé par le médiateur et pratiques visées et sanctionnées au chapitre 2 du Titre IX de les parties au contrat. la présente loi, mais non constitutif d’un litige contractuel. Le recours à l’autorité de régulation de la commande publique ou à tout autre organe de médiation ou juridictionnel n’est La décision rendue en application du présent article peut pas suspensif de l’exécution du contrat. faire l’objet d’un recours en cassation suivant le régime prévu à l’article 61, alinéa 3 de la présente loi. Les documents et informations échangés dans le cadre de la procédure de règlement amiable sont strictement Le recours contre la décision n’a pas pour effet de suspendre confidentiels et ne peuvent être communiqués et produits l’exécution du contrat. devant une juridiction arbitrale ou judiciaire ni faire l’objet d’une quelconque divulgation, sauf accord écrit entre les parties TITRE IX : REGLES D’ETHIQUE, SANCTIONS DES au contrat de partenariat public-privé. VIOLATIONS COMMISES DANS LES CONTRATS DE PARTENARIAT PUBLIC PRIVE ET GOUVERNANCE Les procès-verbaux visés au présent article ne peuvent être divulgués que par l’accord écrit des parties. Chapitre 1 : Ethique, déontologie, alerte et

Art. 65 : Recours contentieux signalement Sans préjudice des dispositions légales conférant Art. 68 : Respect des règles d’éthique et de déontologie compétence aux régulateurs sectoriels de connaitre du contentieux de l’exécution, tout différend qui n’a pas été réglé Les acteurs publics et privés intervenant dans les procédures à l’amiable dans les quinze (15) jours ouvrables suivant la de passation, d’exécution, de contrôle, de règlement et de date d’introduction du recours auprès de l’autorité de régulation des contrats de partenariat public-privé, à quelque régulation de la commande publique, sauf prorogation décidée titre que ce soit, s’engagent à respecter les dispositions du par les parties, est porté, conformément au droit et aux code d’éthique et de déontologie défini par décret en conseil stipulations contractuelles applicables devant les instances arbitrales ou les juridictions étatiques compétentes. des ministres.

Art. 66 : Juridiction compétente Les candidats, soumissionnaires ou titulaires et les agents publics intervenant dans la passation, le contrôle, l’exécution, La juridiction compétente en matière de règlement des le règlement ou la régulation des contrats de partenariat différends liés à l’exécution des contrats de partenariat public- public-privé s’engagent à régulariser des formulaires de privé est celle désignée dans le corps des contrats. déclaration d’intérêt. 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 79 Les candidats et soumissionnaires à la procédure de Chapitre 2 : Sanctions des violations commises en passation d’un contrat de partenariat public-privé prendront matière de contrats de partenariat public-privé par écrit dans leur offre, l’engagement de n’accorder aucun Section 1 : Sanctions des violations commises par les paiement, avantage ou privilège à toute personne agissant candidats, soumissionnaires ou titulaires comme intermédiaire ou agent en vue de l’obtention du contrat de partenariat public-privé. En cas de violation de cet Sous - Section 1 : Typologie des violations commises engagement, le soumissionnaire peut faire l’objet d’une interdiction de soumissionner et de poursuites pénales. Art. 70 : Pratiques anticoncurrentielles

Art. 69 : Alerte et signalement Est coupable de pratiques anticoncurrentielles, tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui a : Toute personne physique ou morale peut signaler ou révéler, - procédé à des pratiques de collusion entre de manière désintéressée et de bonne foi, des informations soumissionnaires afin d’établir les prix des offres à des qu’elle a des motifs raisonnables de croire véridiques au niveaux artificiels et non concurrentiels et de priver moment où elle procède à leur divulgation et qui portent sur l’autorité contractante des avantages d’une concurrence des faits susceptibles de constituer une menace ou un libre et ouverte ; préjudice pour l’intérêt général, tels qu’une violation du droit - tenté d’influer sur l’évaluation des offres ou sur les national ou communautaire des contrats de partenariat public- décisions d’attribution, y compris la proposition de tout privé, un abus d’autorité, un gaspillage, une discrimination, paiement ou avantage indu ; une fraude ou une atteinte à l’environnement, la santé publique ou la sécurité publique. - fourni des informations ou des déclarations fausses ou mensongères, ou a f ait usage d’inf ormations Sont exclus du régime de l’alerte et de signalement, les faits, confidentielles dans le cadre de la procédure d’appel à informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur la concurrence ; support, couvert par le secret de défense ou de sécurité - fourni des preuves ou attestations de qualifications nationale, le secret médical ou le secret des relations entre techniques ou financières délibérément inexactes ; un avocat et son client. - participé à la conception ou à l’usage de documents Le dossier d’alerte constitué d’éléments factuels de preuves frauduleux utilisés dans la passation des contrats de (courriers, rapports, documents comptables) et de partenariat public-privé ; témoignages est transmis à l’organe de régulation de la commande publique qui met en place un dispositif de - eu recours à la surfacturation et/ou à la fausse facturation dûment établie ; protection des auteurs d’alerte et de traitement efficace des signalements dans le respect de la confidentialité. - sous-traité des prestations en contravention aux dispositions de la présente loi ou aux stipulations Les agents publics et les salariés du secteur privé auteurs contractuelles ; d’alerte, ne peuvent faire l’objet de sanctions liées au signalement ou à l’alerte qu’ils ont effectués. - participé pendant l’exécution du contrat de partenariat public-privé à des actes et pratiques frauduleuses préjudiciables aux intérêts de l’autorité contractante, Les dispositions, procédures et mesures de protection ainsi contraires à la réglementation applicable en matière de que la confidentialité des auteurs d’alertes et dénonciateurs contrat de partenariat public-privé susceptibles d’affecter de fraude et de corruption dans les contrats de partenariat la qualité des prestations ou leur prix ainsi que les public-privé sont déterminées par voie réglementaire. garanties dont bénéficie l’autorité contractante. 80 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021

Art. 71 : Pratiques délictuelles régulation de la commande publique sans pour autant dépasser le montant prévisionnel du marché en cause ; Constituent des pratiques délictuelles, les faits constitutifs de corruption, de trafic d’influence, d’abus de fonction, de m) la restitution de l’avantage indu. prise illégale d’intérêt, d’enrichissement illicite et d’infractions dans la passation des contrats de partenariat public-privé Art. 73 : Sanctions des pratiques délictuelles tels que définis dans le code pénal. Sans préjudice des sanctions pénales encourues, les Les dossiers d’appel à concurrence contiennent une pratiques délictuelles entraînent : inf ormation sur les pratiques délictuelles et anticoncurrentielles ainsi que l’obligation pour le - le rejet de l’offre, l’annulation de l’attribution ou du contrat soumissionnaire de se conformer aux dispositions nationales de partenariat public-privé et la confiscation de la garantie et aux engagements internationaux souscrits par le Togo correspondante, au besoin par la saisie de la somme en matière de respect des droits humains, de droit du travail, consignée, cette sanction étant considérée comme de droit de l’environnement, de droit de l’urbanisme et de la inscrite d’office à titre de clause pénale dans tout contrat construction, de règles d’hygiène et de sécurité ou encore de partenariat public-privé ; en matière d’égalité de genres. - l’exclusion de la commande publique pour une durée de Sous - Section 2 : Sanctions des violations trois (3) à dix (10) ans et d’une amende de cinquante millions (50 000 000) à cinq cent millions (500 000 000)

Art. 72 : Sanctions des pratiques anti-concurrentielles de francs CFA prononcés par l’autorité de régulation de la commande publique. Sans préjudice des sanctions pénales prévues par les lois et règlements en vigueur, les sanctions suivantes peuvent Les pratiques délictuelles entraînent de plein droit les être prononcées et, selon le cas, de façon cumulative, sanctions prévues aux points c), e) et f) de l’article 72 de la à l’encontre des candidats, soumissionnaires et titulaires présente loi. qui ont été reconnus coupables de pratiques anti- concurrentielles : Section 2 : Sanctions des violations commises par les agents publics h) le rejet de l’offre du soumissionnaire dans le cadre de l’appel à la concurrence en cours ou l’annulation de la décision d’attribution, le cas échéant ; Art. 74 : Violations, irrégularités et manquements i) la confiscation des garanties constituées par le Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités contrevenant dans le cadre des procédures d’appel à la contractantes engagent leur responsabilité personnelle pour concurrence incriminées, dans l’hypothèse où elle n’aurait les violations, irrégularités et manquements suivants : pas été prévue par le cahier des charges ; - détention d’intérêts de nature à compromettre leur j) l’exclusion de la concurrence pour une durée temporaire indépendance vis-à-vis d’une entreprise soumise au de trois (3) mois à cinq (5) ans en fonction de la gravité contrôle de leur administration ou en relation contractuelle de la faute commise, y compris, en cas de collusion avec celle-ci, qui ne se sont pas désistés au moment établie par l’autorité de régulation de la commande d’examiner les dossiers qui leur sont confiés ; publique ; - conclusion de contrat de partenariat public-privé avec k) le retrait de leur agrément et/ou de leur certificat de des entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de qualification ; services exclus de la participation de la commande publique ; l) une sanction à caractère pécuniaire sous la forme d’une amende de dix millions (10 000 000) à deux cent millions - dissimulation d’informations de nature à priver une (200 000 000) de francs CFA prononcés par l’autorité de personne ou une entité en droit de la connaître ; 31 décembre 2021 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 81 - intervention sans droit auprès des opérateurs L’autorité de régulation de la commande publique saisit les économiques ; autorités hiérarchiques, ainsi que les juridictions judiciaires et financières compétentes des actes susceptibles de - violations des dispositions du code d’éthique et de constituer des fautes disciplinaires, des infractions déontologie de la commande publique en vigueur ; financières ou pénales commis par les agents publics, à l’occasion de la passation et de l’exécution ainsi que du - prise de décision par négligence coupable ou contrôle et de la régulation de la commande publique. manifestement irrégulière ; - diffusion d’informations confidentielles. Art. 77 : Sort des contrats obtenus au moyen de pratiques frauduleuses

Art. 75 : Actes de corruption et pratiques frauduleuses Tout contrat conclu, ou renouvelé au moyen de pratiques Les fonctionnaires, agents publics ou privés des autorités frauduleuses ou d’actes de corruption avérés, ou à l’occasion contractantes engagent leur responsabilité personnelle de l’exécution duquel des pratiques frauduleuses et des actes pour les faits constitutifs de pratiques délictuelles prévus à de corruption ont été perpétrés, peut être entaché de nullité l’article 73 de la présente loi. ou faire l’objet d’une résiliation.

Art. 76 : Sanctions des agents publics Tout contrat conclu en violation des avis des organes de contrôle a priori de la commande publique ou ses structures Sans préjudice des sanctions disciplinaires et financières déconcentrées et des décisions prises par l’autorité de ou des poursuites pénales qui pourraient être exercées à régulation de la commande publique peut également être leur encontre, les fonctionnaires, les agents publics ou privés frappé de nullité ou faire l’objet d’une résiliation. des autorités contractantes ayant violé la réglementation applicable en matière de contrats de partenariat public-privé

Art.78 : Publication des sanctions - programme de peuvent être sanctionnés par l’autorité de régulation de la clémence commande publique et selon les procédures applicables par une exclusion temporaire ou définitive de toute fonction relative L’autorité de régulation de la commande publique établit au système de la commande publique. Si les faits de violation périodiquement une liste des personnes physiques et morales ont procuré un avantage indu à son auteur, ce dernier le exclues de toute participation à la commande publique. restitue. Cette liste est régulièrement mise à jour, distribuée aux L’exclusion du système de la commande publique est autorités contractantes et publiée sur le site internet de prononcée par décision de l’autorité de régulation de la l’autorité de régulation de la commande publique, de la commande publique pour une durée de trois (3) mois à cinq direction nationale du contrôle de la commande publique ou (5) ans avec une amende de deux cent mille (200 000) à sur tout autre support d’information accessible. trois millions (3 000 000) de francs CFA, pour les violations, irrégularités et manquements prévus par l’article 74 de la présente loi. L’autorité de régulation de la commande publique peut établir un programme de clémence qui consiste à accorder un L’exclusion du système de la commande publique est traitement favorable et dans certaines conditions, aux prononcée par décision de l’autorité de régulation de la entreprises qui l’aident à découvrir et à sanctionner des commande publique pour une durée de cinq (5) ans à pratiques frauduleuses ou corruptives intervenues dans les l’exclusion définitive avec une amende de cinq cent mille contrats de partenariat public-privé. Les modalités de mise (500 000) à cinq millions (5 000 000) de francs CFA et la en œuvre de ce programme de clémence sont précisées restitution des avantages indus, en ce qui concerne les actes dans un manuel de procédures élaboré par le conseil de de corruption et pratiques frauduleuses prévus par l’article régulation de l’autorité de régulation de la commande 71 de la présente loi., publique. 82 JOURNAL OFFICIEL DE LA REPUBLIQUE TOGOLAISE 31 décembre 2021 TITRE X : DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES - Le titre I « du régime des contrats de partenariat » et le titre II « du régime des concessions » de la loi

Art. 79 : Sort des contrats notifiés avant l’entrée en n° 2014-014 du 22 octobre 2014 portant modernisation vigueur de la présente loi - Procédures de passation de l’action publique de l’Etat en faveur de l’économie. en cours - Toutes dispositions antérieures contraires à la présente Les contrats de partenariat, les concessions, les affermages loi. et régies intéressées notifiés antérieurement à la date d’entrée en vigueur de la présente loi demeurent régis, pour Art. 82 : Exécution leur exécution, par les dispositions qui étaient applicables au moment de leur notification. La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat. Les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux Fait à Lomé, le 31 décembre 2021 procédures de passation en cours au jour de la promulgation de la présente loi. Le Président de la République

Art. 80 : Modalités d’application Faure Essozimna GNASSINGBE Des actes règlementaires déterminent en tant que de besoin Le Premier ministre les modalités d’application de la présente loi. Victoire Sidémého TOMEGAH-DOGBE

Art. 81: Abrogation des dispositions antérieures contraires Sont abrogées : Imp. Editogo Dépôt légal 53 bis