Resolución Nº 028-2003-OS ─ Tipificación de infracciones y sanciones de OSINERG

1.1. Se ha observado que las Leyes Nº 27699, 27444, 25844 y 27332, en los artículos que facultan a tipificar en vía reglamentaria son inconstitucionales:

1.1.1. Al respecto cabe mencionar que cuestionar la constitucionalidad de dichas normas es afectar la base jurídica sobre la cual se sustenta la facultad tipificadora de OSINERG; en tal sentido no siendo el foro ni la oportunidad para contra argumentar al respecto, la institución se inhibe de realizar comentarios sobre dicha observación.

1.1.2. Cabe precisar sin embargo, que de acuerdo a nuestra Constitución, las leyes están vigentes mientras no exista una sentencia que declare la inconstitucionalidad de las mismas. 2. Aprobación previa de Reglamento Sancionatorio

2.1. Se debería aprobar previamente el Reglamento Sancionatorio.

2.1.1. El Consejo Directivo ha considerado como primera prioridad la aprobación de la Escala de Multas y Sanciones. Se indica, sin embargo, que se viene trabajando en el Reglamento Sancionatorio el cual será materia de prepublicación próximamente. No obstante, habría que precisar que a falta de un Reglamento Sancionatorio específico, se viene aplicando la Ley del Procedimiento Administrativo General. 3. Estructura de la Escala

3.1. Debe haber la misma estructura que electricidad que ha señalado infracción, base legal y sanción.

3.1.1. Siguiendo la recomendación, se ha adoptado un modelo similar al de electricidad. 3

3.2. La Escala es muy general y ambigua; existen varias sanciones por una misma infracción o sanciones tipo “cajón de sastre”.

3.2.1. Las infracciones que podían estar repitiéndose en las distintas secciones de la misma (electricidad, hidrocarburos, etc.), se han agrupado en una parte general, eliminándose así la alidad señalada.

3.2.2. La inclusión de la base legal expresa, limita la aplicación de la sanción al incumplimiento de la normatividad mencionada en la base legal. 4. Infracciones Leves, Graves, y Muy Graves

4.1. Debemos tener presente que el proyecto habla de faltas leves, graves y muy graves, pero en aplicación de las sanciones tenemos que se puede encajar fácilmente en infracciones leves así como en las graves o muy graves, esto permite que la multa pueda denominarse leve y ser de mayor cuantía que una multa por una infracción muy grave aplicadas a diferentes empresas. Por otro lado, la graduación de leve grave y muy grave, entre las distintas áreas de OSINERG es muy disímil.

4.1.1. La graduación de leve, grave y muy grave requiere un detenido y mayor análisis por parte de la institución, por tal razón la subdivisión considerada en el proyecto ha sido eliminada en la versión final. 5. Criterios para la aplicación de Multas y Sanciones

5.1. Se recomiendan los siguientes criterios para la aplicación de multas y sanciones: - Improcedencia de la aplicación de sanciones cuando exista duda razonable o dualidad de criterios. - Condonación de monto de las sanciones por subsanación espontánea de la infracción. - El daño generado como consecuencia de la infracción. - La reiteración en la realización de la conducta prohibida. - Las circunstancias de la comisión de la infracción. - Aplicación de la sanción más grave. - El valor de la UIT al momento de cometida la infracción. - Internamiento temporal y cierre temporal: señalar plazo máximo. - Incentivos: • Si se subsana antes de la notificación: amonestación. • Cuando subsana después de notificado pero antes de presentación de los descargos, OSINERG aplicará el grado inmediatamente inferior. • Cuando subsane antes de la resolución: se aplicará la mínima sanción.

5.1.1. Los criterios para la aplicación de Multas y sanciones han sido eliminadas de la Escala en razón que los mismos serán considerados en el Proyecto de Reglamento Sancionatorio. Los comentarios y recomendaciones realizadas serán tomados en cuenta en la revisión del referido Proyecto. 6. Comentarios Específicos Subsector hidrocarburos

6.1. En la Escala de Multas y Sanciones se permite montos muy elevados, que en algunos casos van hasta 100 UITs, existiendo plantas autorizadas por la DGH que su valor comercial no es mayor de 30 UIT.

6.1.1. Se han modificado los montos, siendo aún, en la generalidad de los casos superiores a las 30 UIT, pues se ha considerado la gravedad de la falta.

6.2. El cierre de establecimientos o de las instalaciones (Plantas Envasadoras o Locales de venta de GLP) deberá obedecer únicamente en casos muy graves y siempre que la empresa sea reincidente.

6.2.1. El cierre de establecimientos o instalaciones dependerá de la infracción cometida o si se cuenta con registro vigente; no depende de la reincidencia. Más aún, en el caso de no contarse con registro y no cerrarse, se estaría alentando la informalidad. 4

6.3. En lo referente al numeral 2.1 “No cumplir con las normas de instalación, construcción y/o montaje”, Se entiende que las plantas envasadoras que se encuentran en funcionamiento y operando han sido instaladas y construidas con autorización de la DGH, por lo cual cumplen con las normas de instalación, resultando contradictorio establecer sanciones por el incumplimiento.

6.3.1. El ítem 2.1 ha sido modificado y solamente se ha mantenido la infracción referente a exploración y explotación, debido a que en esos casos no se requiere de un Informe Técnico Favorable de OSINERG para el inicio de las operaciones. El nuevo tenor es el siguiente: “No cumplir con las normas de instalación, construcción y/o montaje en exploración y explotación”.

6.4. Las sanciones por la venta en locales no autorizados no deben aplicarse en todos los casos a las plantas envasadoras sino a los distribuidores y/o al que vendió.

6.4.1. Las sanciones por la venta en locales no autorizados siempre se han aplicado al responsable del local, sólo se sanciona a la planta envasadora cuando ésta es la responsable de su operación o cuando distribuye balones de GLP a locales no autorizados.

6.5. En el ítem 2.13 “Incumplir las normas sobre Acuerdo Contractual de Corresponsabilidad, intercambio, canje y/o traslado”, no se considera la paralización de cilindros y su devolución al verdadero propietario para las empresas que pintan y envasan sin tener el debido contrato de corresponsabilidad vigente.

6.5.1. Se ha considerado la suspensión temporal o definitiva de actividades, o el cierre del establecimiento.

6.6. El “Comiso de Bienes” podría considerarse como un abuso de derecho y arbitrario.

6.6.1. El Comiso de Bienes, es una sanción establecida por la propia Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional de OSINERG, Ley Nº 27699, razón por la cual no puede considerarse como un abuso de derecho.

6.7. Cuando el proyecto dice que será sancionado aquél que incumpla las normas de instalación de ductos, se debería precisar que al referirse a incumplir las normas de instalación se refieren a aquello no contemplado en el Manual de Diseño o de Construcción, pues ambos son objeto de I.T.F.

6.7.1. La infracción sobre incumplimiento de normas de instalación de ductos se refiere a todo aquello que no sea requisito previo para la emisión de un I.T.F., motivo por el cual se ha especificado la normatividad vigente.

6.8. El Proyecto tal como está planteado aparentemente niega la defensa o réplica del supuesto infractor.

6.8.1. El proyecto plantea infracciones y las sanciones que le corresponden por haberse cometido dichas infracciones y no niega el derecho de defensa o de réplica, derecho que podrán ejercer los infractores en el procedimiento sancionatorio que se les inicie, de ser el caso.

6.9. Cabe preguntarse si resulta lógico y legal que OSINERG se atribuya la prerrogativa de confiscar equipos o materiales, pues creemos que eso escapa a su competencia o jurisdicción.

6.9.1. OSINERG actualmente tiene la facultad de comisar bienes, así como el de retirar instalaciones y/o equipos conforme a lo señalado en la Ley de Fortalecimiento Institucional.

6.10. Para el caso de infracciones genéricas, por ejemplo lo referente en su mayor parte al rubro 1 de “Documentación e Información”, entre los cuales se tiene el caso del ítem 1.1.4. “No presentación del Informe Anual de Cumplimiento de la Legislación Ambiental”; entre otros, la multa a imponerse debe ser única (una sola) para todos y no en un rango de sanción, pues en todo caso ¿a quién le correspondería el rango más bajo y a quién el rango más alto?

6.10.1. El monto de la multa se ha reducido de 30 UIT a 5 UIT (Nuevo numeral 1.1.2).

6.11. En el Rubro I de Documentación e Información se debe incorporar el ítem “La no presentación del Informe de Monitoreo Ambiental (Efluentes)”. 5

6.11.1. Se ha recogido la sugerencia y se ha incorporado un ítem denominado “Reporte trimestral del programa de monitoreo de efluentes y calidad de agua (y/o cuerpo receptor)”. (Nuevo numeral 1.1.1).

6.12. Se debe evitar que las infracciones se reflejen en dos o más efectos, no debe haber superposición de efectos, por ejemplo el ítem 3.3. considera la sanción por derrames de hidrocarburos, este mismo evento podría ser sancionado por el ítem 3.17. sobre contaminación de agua, suelo o aire e inclusive podría aplicarse el ítem 3.25. sobre deterioro del paisaje, estética, áreas turísticas y/o de recreación, entre otros.

6.12.1. El ítem 3.17 referida a la contaminación del agua, suelo o aire ha sido incluido dentro del ítem 3.3.1, debido a que están referidos a una misma temática, manteniéndose el ítem 3.25 (Nuevo numeral 3.15).

6.13. La preocupación radica en que si la infracción no está claramente definida y la sanción no se aplica por niveles relacionados con la capacidad de almacenamiento, estaríamos sobre una entidad todopoderosa que tendrá la capacidad de decidir quien continúa operando y quien paraliza sus actividades.

6.13.1. Las infracciones están claramente definidas si se lee con su referencia legal cabe indicar que si la magnitud de la infracción es muy grave que atenten la seguridad de las personas, sin necesidad de aplicarle una multa, OSINERG está facultado a cerrar el establecimiento o a paralizar sus actividades ya sea de manera temporal o definitiva.

6.14. Si tomamos como referencia de lo señalado en el mismo proyecto de multas y sanciones, observamos en la parte de electricidad que aparte de ser debidamente especificada la infracción, se ha clasificado a las empresas supervisadas determinando hasta 4 tipos a las cuales se les aplica sanciones graduales. ¿Por qué en Hidrocarburos no se aplica el mismo criterio?

6.14.1. Ambos contextos son distintos, asimismo, la Ley Orgánica de Hidrocarburos, diferencia los tipos de actividades de hidrocarburos (almacenamiento, comercialización, exploración y explotación, producción, procesamiento, etc.), por lo que la propuesta de diferenciación de plantas envasadoras según la capacidad de almacenamiento no tendría sustento legal y sería arbitraria.

6.15. En el punto 2.13 “Incumplir las normas sobre Acuerdo Contractual de Corresponsabilidad, intercambio, canje y/o traslado”, se señala que es infracción sancionable incumplir con las normas de canje, este es un tema muy discutido pues nunca se ha cumplido a cabalidad y es más la ley permite acciones contradictorias que han llegado a desnaturalizar totalmente el sistema, como por ejemplo, jamás se ha cumplido con la entrega del cilindro en comodato para que realmente sea legal el canje, sin embargo si se permite la venta de cilindros al público en general.

6.15.1. Con el presente proyecto de Escala de Multas y Sanciones se está sancionando lo que se sancionaba anteriormente como retención ilegal de cilindros en la Escala de Multas anterior. (Nuevo numeral 2.12).

6.16. Atendiendo que la multa mínima prevista en el numeral 2.6. del Anexo I es de 1 UIT, la aplicación de una multa por cada surtidor o manguera descalibrada resultaría excesiva y excedería el objetivo disuasivo de la misma. Por tanto, sería conveniente aclarar que la sanción prevista en este numeral se aplica a Estación de Servicio o Grifo como unidad. Además la aplicación de 1 UIT como multa podría ser excesiva en los cuales se detecta un surtidor o manguera descalibrada dentro de un conjunto de mucho mayor.

6.16.1. Ahora ítem 2.8. Se ha modificado el monto de las multas, estableciéndose topes máximos; así mismo, este ítem se ha subdividido: 2.8 “Incumplir las normas metrológicas de calibración, control, monitoreo y/o similares” y 2.8.1 “Establecimientos de Venta de Combustibles Líquidos” con multas de hasta 300 y 60 UIT, respectivamente.

6.17. Las multas y sanciones por naturaleza deben disuadir la comercialización informal de combustibles. Sin embargo, el proyecto en cuestión está redactado de tal forma que parece estar 6 dirigido únicamente a empresas formales que incurren en incumplimientos parciales de las normas que les son aplicables.

6.17.1. El proyecto de Escala de Multas y Sanciones está dirigido a combatir la informalidad y a las infracciones que pudiesen cometer las empresas formales. El rubro 4 es casi exclusivo de locales informales.

6.18. Nos encontramos de acuerdo en que las multas busquen disuadir al potencial infractor y por ello deben ser altas, sin embargo, en nuestra opinión se han cometido diversos excesos que deben ser revisados a efectos de no perjudicar a un comercializador formal que comete eventualmente una infracción.

6.18.1. Se han revisado los montos de las multas, pero la aplicación de los mismos dependerá de la gravedad de la infracción (reincidencia, pertinacia, el carácter negligente o intencional de la acción, etc.).

6.19. Se debe precisar a qué se refieren las infracciones que señalan “demás normas de.......”, puesto que si las infracciones ya se encuentran tipificadas, qué estaría entrando en este “cajón de sastre”.

6.19.1. En estos “cajones de sastre” están las conductas sancionables que no encajan dentro de las infracciones tipificadas en la Escala de Multas y Sanciones, señalándose la respectiva referencia legal

6.20. Envasado, con o sin pintado, de cilindros sin rotular y/o rotulados en libras y/o en kilogramos correspondientes a terceras empresas envasadoras con las que no tengan suscrito un Acuerdo de Co-responsabilidad vigente (artículo 49 del Reglamento aprobado por D.S. Nº 01- 94-EM). Multa propuesta 1 UIT por cilindro detectado en primera ocurrencia y 2 UIT por cilindro detectado en segunda ocurrencia.

6.20.1. Ahora ítem 2.13.1. contempla la infracción: “Envasar y/o pintar cilindros rotulados en kilogramos o en cilindros rotulados en libras con la marca o signo distintivo y color identificatorio sin contar con Acuerdo Contractual de Co- responsabilidad”. Sanción considerada: 0.30 por cilindro. Otras sanciones: CE, STA, SDA (Reincidencia).

6.21. Fabricación o comercialización de cilindros para GLP que no cumplan la NTP vigente del INDECOPI y/o agentes distintos a empresas autorizadas (artículos 44, 56 y 57 del Reglamento aprobado por D.S. Nº 01-94-EM). Sanción propuesta 50 UIT.

6.21.1. Según lo dispuesto por Décimo Segunda Disposición Complementaria de la Ley de creación de OSINERG Nº 26734, INDECOPI es competente para la aplicación de las normas de protección al consumidor contenidas en el Decreto Legislativo Nº 716 y demás normas complementarias y modificatorias en el subsector de hidrocarburos. La excepción a lo dispuesto en la Décima Segunda Disposición Complementaria citada en el párrafo anterior, está dada por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento Institucional de OSINERG que dispone que OSINERG ejerce de manera exclusiva las facultades contempladas en la presente Ley, su Ley de creación Nº 26734 y en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Nº 27332, en lo concerniente al control metrológico, así como la calidad de los combustibles y otros productos derivados de los hidrocarburos, en las actividades que se encuentren comprendidas bajo el ámbito de la Ley Orgánica de Hidrocarburos - Ley Nº 26221. En tal sentido, la supervisión, fiscalización y ulterior sanción, de ser el caso, por la fabricación o comercialización de cilindros para GLP de acuerdo a la norma NTP vigente (esto es, los envases y no el combustible envasado), es de responsabilidad de INDECOPI.

6.22. Incumplimiento de normas sobre instalaciones en plantas envasadoras y gasocentros con registro DGH (artículos pertinentes de los Reglamentos aprobados por D.S. Nº 027-94-EM y 019-97-EM). Sanción propuesta: cierre. 7

6.22.1. El ítem 2.2.3. contempla la infracción: “No cumplir con las normas de operación y/o proceso (Plantas Envasadoras)”. Sanción propuesta: hasta 25 UIT. Otras sanciones: CE, STA, SDA, RIE, CB. El ítem 2.2.4. contempla la infracción: “No cumplir con las normas de operación y/o proceso (Gasocentros)” Sanción propuesta: hasta 5 UIT. Otras sanciones: CE, STA, SDA, RIE, CB.

6.23. En lo que respecta a algunos importes desproporcionados de multas consignados en distintos supuestos, estimamos que el objetivo de la nueva Escala de Multas y Sanciones del OSINERG debiera ser solucionar mediante sanciones más efectivas y realmente disuasivas los graves problemas de informalidad y actos antirreglamentarios que se producen en la realidad. Un ejemplo extremo lo encontramos en los numerales 3.3., 3.17., 3.24., 3.25, en los que los topes son contrarios a los topes permitidos por el Código del Medio Ambiente.

6.23.1. El artículo 114 literal a) del Código del Medio Ambiente establece como tope la multa de 600 UIT. Dicho artículo fue modificado por la Ley Nº 26913, la cual señala que lo señalado en dicho literal sólo será de aplicación para las actividades que no se encuentren reguladas en dispositivos legales que establezcan multas mayores por infracciones a las normas ambientales.

6.24. En determinados supuestos percibimos una discrecionalidad del proyecto de imponer más de una sanción ante una infracción, contrariando igualmente el principio de concurrencia de infracciones prevista en la Ley Nº 27444.

6.24.1. Se sanciona cada infracción cometida. Si un mismo artículo establece más de una obligación, se aplicará una sanción por obligación incumplida.

6.25. En el proyecto, a diferencia de la norma actual, no contempla como sanción a la amonestación. Creemos que debería mantenerse esta sanción, a fin de que la administración pueda aplicar una sanción para infracciones que sean de poca importancia.

6.25.1. Se ha recogido la sugerencia y en determinados casos se ha contemplado como una de las sanciones, la amonestación. 7. Comentarios Específicos Subsector Electricidad

7.1. A-4 (versión actual: num. 1.1) “Por no conservar y mantener sus obras e instalaciones en condiciones adecuadas para su operación eficiente de acuerdo a lo previsto en su contrato de concesión” Norma sancionadora en blanco.

7.1.1. No se comparte el comentario, dado que el artículo 31 inciso b) de la Ley de Concesiones Eléctricas ha establecido de manera expresa dicha infracción, más aún cuando en el correspondiente contrato de concesión se precisan como una de las obligaciones de la concesionaria.

7.2. A-6 (versión actual: num. 1.6) “Cuando los concesionarios no cumplan con lo dispuesto en el Código Nacional de Electricidad y las normas técnicas del Sub Sector Eléctrico”. Demasiado amplio el concepto y no todas las infracciones pueden tener la calificación de Muy Grave.

7.2.1. No se está de acuerdo con la propuesta, dado que la misma Ley de Concesiones Eléctricas en su artículo 31 inciso e) lo ha establecido expresamente. Asimismo, la infracción consiste en el incumplir las disposiciones al Código Nacional de Electricidad por lo que no puede señalarse de amplia esta tipificación. Asimismo, el respectivo contrato de concesión establece esta obligación para las concesionarias.

7.3. A-7 (versión actual: num. 1.7) “Por no facilitar las inspecciones técnicas a sus instalaciones que dispongan los organismos normativos y reguladores”. No es clara debido a la interpretación que el fiscalizador podría darle a la frase “no facilitar las inspecciones técnicas”. Concretamente la calificación resultará subjetiva si no se especifica. Puede depender de un criterio subjetivo del inspector. No revistiendo en todos los casos la calidad de Muy Grave.

7.3.1 No se está de acuerdo dado que se encuentra expresamente tipificado en el artículo 31 inciso f) de la Ley de Concesiones Eléctricas.

7.4. A-8 (versión actual: num. 1.13) “Por no contribuir al sostenimiento de los organismos normativos y reguladores, mediante aportes regulados por Ley expresa, fuera del plazo o sin 8 considerar toda la base imponible”. No puede aplicarse la misma sanción, cualquiera sea el monto considerado o el lapso del retraso. Consideramos conveniente se precise la base imponible a efecto de conocer si toda facturación por cualquier actividad (servicio o venta) relacionada o no con el servicio fiscalizado por OSINERG constituye base imponible.

7.4.1. Se ha aceptado la propuesta y se ha procedido a separar la infracción en dos: la primera en relación al no pago dentro del plazo y la segunda al pago parcial del aporte. No obstante, el monto considerado como base imponible, es definido en la Ley de Concesiones Eléctricas como la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

7.5. A-9 (versión actual: num. 1.19) “Por no permitir la utilización de los sistemas de transmisión y de distribución por parte de terceros o condicionarlas sin sustento”. Existe contradicción entre “condicionada” y “sin sustento”.

7.5.1. Se ha aceptado la propuesta y se ha retirado la frase “o condicionarla sin sustento” de acuerdo a lo solicitado.

7.6. A-10 (versión actual: num. 1.24) “Por no dar servicio a quien lo solicite dentro de su zona de concesión o aquellos que lleguen a dichas zonas con sus propias líneas en un plazo no mayor de un año y que tenga carácter de servicio público de electricidad”. Los plazos para atender la dotación de suministros están especificados en la NTCSE (Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos) así como en el proyecto de Norma de Conexiones en baja tensión. Propuesta: “Por no dar servicio a quien lo solicite dentro de su zona de concesión o aquellos que lleguen a dichas zonas con sus propias líneas, en los plazos establecidos en la NTCS y que tengan carácter de servicio público de electricidad”. De otro lado, debe aclararse que la obligación requiere el previo cumplimiento de las obligaciones por los interesados.

7.6.1. No se ha aceptado la propuesta dado que la misma Ley de Concesiones Eléctricas en su artículo 34° inciso a) establece el plazo en el que se debe brindar el servicio, cuando sea solicitado. Asimismo, la NTCSE reglamenta los plazos para brindar cada tipo de suministro.

7.7. A-11 (versión actual: num. 1.20) “Por no tener contratos vigentes con empresas generadoras que le garanticen su requerimiento de potencia y energía, por los siguientes 24 meses como mínimo”. Existe un error material en la base legal, toda vez que la misma se refiere al inciso c) del artículo 34° de la Ley de Concesiones Eléctricas, cuando la referencia correcta sería el inciso b) del referido artículo.

7.7.1. Se ha procedido a corregir la base legal.

7.8. A-14 (versión actual: 1.21) “Por incumplimiento de las obligaciones de compensar a los usuarios, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 57° y 86° de la Ley”. Debería redactarse: “Cuando las empresas concesionarias no efectúen las compensaciones a las cuales están obligadas” con lo cual se comprendería a las Transmisoras.

7.8.1. No se ha aceptado la propuesta, en vista que la misma Ley de Concesiones Eléctricas sólo atribuye responsabilidad en el pago de compensaciones a las empresas de Generación y Distribución.

7.9. A-15 (versión actual: num. 1.12) “Por no proporcionar a los organismos reguladores y normativos o hacerlo en forma inexacta o incompleta los datos e informaciones que establecen la Ley, el Reglamento y demás normas vigentes”. Existen diferentes categorías de infracción que van desde insignificante.

7.9.1. No se ha aceptado la propuesta dado que la infracción está establecida en la normatividad señalada como base legal. De otro lado, la graduación será determinada al momento de la sanción en base a los criterios que se establezcan para esos efectos.

7.10. A-16 “Por proporcionar información falsa u oculte, destruya o altere información o cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por OSINERG, o sea relevante para efectos de la decisión que se adopte, o sin justificación incumpla los requerimientos de información que se le haga, o se niegue a comparecer, o mediante violencia o amenaza, impida 9 o entorpezca el ejercicio de las funciones del OSINERG”. No se entiende el criterio del Regulador para modificar el monto de la sanción, el cual en un año ha sufrido un incremento de 900%. En efecto, la referida infracción ya se encontraba contemplada en el artículo 87° del Reglamento General de OSINERG vigente, habiéndose establecido que su incumplimiento sería sancionado con una multa no menor de 1 ni mayor de 100 UIT. Sin embargo, el actual proyecto establece una multa entre 1 y 1000 UIT. Esta variación atenta contra el principio de razonabilidad comentado, por lo que debería evaluarse nuevamente el monto de las multas establecidas. De otro lado requiere mayor delimitación, principalmente en lo referido a “... cualquier libro, registro o documento que haya sido requerido por OSINERG ...”. Finalmente, puede existir error involuntario al remitir la información.

7.10.1. Se ha aceptado la propuesta y se ha acordado trasladar esta infracción a la Tipificación General de la Escala, respetando los máximos definidos por el Reglamento General del OSINERG.

7.11. A-19 (versión actual: num. 1.25) “Por suscribir con los usuarios contratos de suministro y/o convenios de cualquier índole que incluyan términos o cláusulas, no acordes con la normatividad establecida para el servicio público de electricidad”. Se pretende limitar la libertad contractual en el tema de los convenios. El Poder Judicial es la que debe determinar si el contrato o convenio se ajusta o no al ordenamiento. De otro lado, puede variar la gravedad en cada caso. Debe precisarse que para constituir falta debe infringir la norma legal; el no estar acorde es un concepto demasiado amplio.

7.11.1. No se comparte el comentario, dado que lo sancionable es el comportamiento de la empresa en incluir dichas cláusulas o términos que contradicen normas imperativas de derecho público que rigen el servicio público de electricidad como lo constituye la Ley de Concesiones Eléctricas. En ese sentido, no se pretende limitar la libertad contractual de las concesionarias sino velar por el cumplimiento de normas de derecho público.

7.12. A-20 (versión actual: num. 1.26) “Por no aplicar correctamente el concepto de cargo de reposición y mantenimiento de la conexión o por destinar dicho ingreso a otras actividades distintas a su objeto”. No coincide con el sistema contable de aplicación en las empresas privadas. La Ley no establece que sea un fondo intangible.

7.12.1. No se comparte la observación, en vista que el artículo 163 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas refiere que dicho cargo se registrará a favor del usuario, con lo cual se demuestra que no es de libre disposición para el concesionario, sino que debe ser destinado al mantenimiento y reposición de las conexiones.

7.13. A-23 (versión actual: num. 1.22) “Por no dar aviso dentro del plazo de 48 horas a los usuarios y a OSINERG, sobre la variación de las condiciones de suministro a que se refieren el Artículo 87 de la Ley y el Artículo 169 del Reglamento, y/o por no normalizar el suministro con la diligencia debida”. Las variaciones pueden producirse en cualquier lugar del ámbito de la concesión; los mismos que pueden no tener comunicación directa con la sede de la empresa, más aún si el problema de energía interrumpe las comunicaciones.

7.13.1. No se ha aceptado la propuesta, puesto que esta infracción es definida en la Ley de Concesiones Eléctricas. Asimismo, debemos señalar que cada supuesto será analizado al momento de sancionar.

7.14. A-24 (versión actual: num. 1.36) “Por deficiencia comprobada en el servicio de alumbrado público o incumplimiento de la Norma Técnica de Alumbrado Público”. Existe una amplia gama de situaciones sobre el alumbrado público, la mayor parte de las cuales se deben a actos de vandalismo, colisiones de vehículos o a situaciones derivadas de actos delincuenciales. Además, no puede calificarse de “Grave” cualquier deficiencia en el alumbrado público.

7.14.1. No se comparte la observación, puesto que las objeciones planteadas deben ser vistas al momento determinar la sanción que corresponda, en cada caso en concreto. 10

7.15. A-26 (versión actual: num. 1.37) “Por no dar el Servicio de Alumbrado Público según artículo 94° de la Ley”. ¿Cuál es la diferencia con la infracción A24? Consideran que no puede ser tipificada como una falta grave.

7.15.1. No se está de acuerdo con la observación a que esta infracción es específica y por tanto no se encontraría comprendida en la otra infracción señalada.

7.16. A-28 (versión actual: num. 1.29) “Por realizar el corte del servicio sin que el usuario haya incurrido en las causales establecidas por el artículo 90° de la Ley y/o por realizar el cobro de corte y reconexión sin haberlo efectuado realmente”. Violación al principio de Non Bis in Idem: duplicidad de infracciones con la Escala de Usuarios.

7.16.1. Se ha precisado que serán las detectadas en la fiscalización, distinguiéndolas de las detectadas en un procedimiento de reclamo.

7.17. A-29 (versión actual: num. 1.35) “Por no admitir los reclamos de los usuarios o condicionarlos a requisitos que exceden el requerimiento mínimo necesario según el caso presentado”. Es una Norma en blanco; no se especifica cuáles son los requisitos mínimos necesarios. La empresa está facultada a solicitar los medios probatorios necesarios para admitir una reclamación. Además, existe violación al principio de Non Bis in ídem: duplicidad de infracciones con la Escala de Usuarios.

7.17.1 Se ha procedido a especificar la infracción, remitiéndose a lo dispuesto por la Directiva de Reclamos aprobada por el OSINERG.

7.18. A-30 (versión actual: num. 1.39) “Por incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el uso de recursos naturales, así como de bienes públicos y de terceros”. Duplicidad en la imposición de multas ya que, por ejemplo, para el caso del recurso natural agua es el INRENA el que puede sancionar una obligación incumplida respecto del uso del agua. No puede ser calificada a priori como muy grave.

7.18.1. No se está de acuerdo con la observación dado que esta infracción ha sido establecida en la Ley de Concesiones Eléctricas de manera expresa como se refiere en la base legal. Asimismo, de darse duplicidad ello deberá ser alegado y demostrado por la concesionaria ante la respectiva autoridad que intente sancionar por segunda vez a fin que se deje sin efecto el respectivo procedimiento sancionador.

7.19. A-31 (versión actual: num. 1.43) “Por infracción a la conservación del Patrimonio Cultural de la Nación, que se encuentre declarado como tal, al momento de ejecutar las obras; y/o del medio ambiente”. Existe violación al principio de Non Bis in Idem, dado que hay duplicidad de infracciones con la establecida por el Instituto Nacional de Cultura.

7.19.1. No se comparte el comentario. Al igual que en el caso anterior, existe norma expresa que ordena fiscalizar y sancionar dicha infracción como se indica en la respectiva base legal. Asimismo, ello no obsta a que, de darse el supuesto, se solicite suspender el procedimiento.

7.20. A-32 (versión actual: num. 1.8) “Incumplir las disposiciones relativas a la supervisión y fiscalización señaladas en norma expresa aplicable”. Es una Norma sancionadora en blanco.

7.20.1. No se está de acuerdo con la observación, dado que esta infracción permitirá asegurar el cumplimiento de las normas de supervisión y fiscalización que se encuentren vigentes al momento de la infracción. En ese sentido, la infracción será precisada con la correspondiente norma de supervisión y fiscalización, las cuales serán de obligatorio cumplimiento para las empresas concesionarias.

7.21. A-33 (versión actual: num. 1.2) “Incumplir lo dispuesto en el contrato de concesión o en la Resolución Ministerial de Autorización”. Es una Norma sancionadora en blanco.

7.21.1. No se comparte el comentario dado que existe norma expresa en la Ley de Concesiones Eléctricas que exige su cumplimiento, como se indica en la base legal de la infracción. Además, la infracción será determinada de acuerdo a lo que el respectivo contrato de concesión o la Resolución Ministerial de Autorización establezca.

7.22. A-34 (versión actual: num. 1.45). Es una Norma sancionadora en blanco. 11

7.22.1. No se ha aceptado la propuesta, considerando además que no se ha precisado cuál es en estricto la norma en blanco, más aún, cuando las infracciones tienen su correlato con la respectiva norma técnica.

7.23. A-34-iii (versión actual: num. 1.45.3) “Por no implementar oportuna o adecuadamente los equipamientos o sistemas de control, protección, registro de eventos, entre otros”. Incluyen términos ambiguos, tales como “adecuadamente"; “oportunamente”; los cuales deberían ser precisados. De otro lado, resulta ser un extremo ya que no está establecido un reconocimiento tarifario (como inversión) que compense el requerimiento que aparece en esta infracción. La calificación de “implementación oportuna y adecuada” sería una referencia subjetiva.

7.23.1. Se ha corregido la redacción eliminando los términos cuestionados.

7.24. A-35 (versión actual: num. 1.44). Es una Norma sancionadora en blanco.

7.24.1. No se ha aceptado la propuesta, considerando además que no se ha precisado cuál es la norma en blanco, más aun cuando las infracciones tienen su correlato con la respectiva norma técnica.

7.25. A-35-ii (versión actual: num. 1.44.2) “Por no ejecutar oportuna o adecuadamente las mediciones que exige la NTCSE”. Incluyen términos ambiguos, tales como “adecuadamente”, “oportunamente”; los cuales deberían ser precisados.

7.25.1. Se ha corregido la redacción eliminándose los términos señalados.

7.26. A-36 (versión actual: num. 1.34) “No proporcionar al usuario información de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 del Reglamento o no suscribir los contratos de suministro”. Existe Violación al principio de Non Bis in Idem, dado que hay duplicidad de fracciones con la Escala de Usuarios. Asimismo, es una norma sancionadora en blanco.

7.26.1. Se ha corregido la redacción de la infracción, señalándose que lo sancionable es que el referido contrato no cuente con los requisitos establecidos en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctrica o no proporcione el respectivo contrato al usuario.

7.27. A-37 (versión actual: num. 1.31) “Fijar el punto de entrega al usuario, excediendo lo establecido en el artículo 170 del Reglamento”. No resulta aplicable a Generadores. Basta con revisar la base legal para demostrarse que está referido a la prestación del servicio público de electricidad (clientes regulados de Distribución).

7.27.1 Se ha procedido a eliminar de la infracción la referencia a empresas generadoras.

7.28. A-38 (versión actual: num. 1.32) “No comunicar al usuario de las intervenciones en el equipo de medición que impliquen rotura de sus precintos, según establecido por el artículo 171 del Reglamento”. Debe establecerse la excepción para los casos en que la intervención se deba a la comisión de un ilícito por parte del usuario. Resulta inadmisible que se sancione al concesionario por intervenir una conexión ilícita.

7.28.1. No se ha aceptado la propuesta, considerando que la normatividad vigente no define ni distingue tal hecho para la concesionaria. De otro lado, no se puede establecer una excepción si es que primero no se ha determinado, la existencia de delito lo cual sólo le compete al Poder Judicial.

7.29. A-39 “Mantener en forma indefinida el corte del servicio en los casos de vulneración de las condiciones del suministro a que se refiere el inciso b) del Artículo 90 de la Ley o condicionar su reposición a la aceptación del pago de un recupero de energía de acuerdo al Artículo 177 del Reglamento”. Atenta contra lo dispuesto en el Art. 179 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas que señala que la reposición procederá cuando el usuario abone lo adeudado. Existe una violación al principio de Non Bis in Idem, puesto que hay duplicidad de infracciones con la Escala de Usuarios. Asimismo, debe establecerse un criterio uniforme en la aplicación de los Art. 90 de la Ley de Concesiones Eléctricas y el Art. 177 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, a fin de determinar claramente las acciones que deben adoptar los concesionarios frente a la comisión de un ilícito. Además, podría interpretarse que existe una contradicción con lo establecido en el Art. 179 del Reglamento. 12

7.29.1. No se ha aceptado la propuesta, no obstante se ha considerado retirar la infracción en vista que puede estar contenida en otras infracciones de la escala.

7.30. A-40 (versión actual: num. 1.33) “No reponer el suministro de acuerdo a lo previsto en el artículo 179 del Reglamento”. Violación al principio de Non Bis in Idem. Duplicidad de infracciones con la Escala de Usuarios.

7.30.1. Se ha procedido a especificar la infracción con lo cual se corregiría la señalada duplicidad.

7.31. A-41 (versión actual: num. 1.27) “No alcanzar a OSINERG, los informes sustentatorios referidos a los montos de los derechos de corte y reconexión, según lo establecido en el Artículo 180 del Reglamento, antes de proceder a aplicarlos”. El problema del valor del corte está ligado, entre otros, a la consistencia y veracidad de la información, por ello es necesario ampliar el alcance de esta infracción. Podría ampliarse: “Por alcanzar a OSINERG informes sustentatorios referidos a los montos de los derechos de corte y reconexión; según lo establecido en el artículo 180 del reglamento, de conformidad a lo establecido en la norma de conexiones en baja tensión; con datos o información falsa, oculta o cambiada”.

7.31.1. No se ha aceptado la propuesta; lo señalado en el comentario es superado por la tipificación general de OSINERG, la misma que abarcará las infracciones relacionadas a la información.

7.32. A-42 (versión actual: num. 1.45) Es una Norma sancionadora en blanco. Deberían ser retiradas del Proyecto, toda vez que son infracciones cuya fiscalización y sanción le compete al propio COES y no al OSINERG. Así, será el COES, organismo de derecho privado, quien a través de sus propios mecanismos debe velar por el cumplimiento de las disposiciones que rigen a sus integrantes. De otro lado, específicamente el A-42-III debería ser modificado como sigue: “Efectuar el mantenimiento mayor de unidades generadoras y equipos de transmisión, sin sujeción al programa definitivo y no de acuerdo a las instrucciones de coordinación que al efecto hubiera impartido el COES. El programa definitivo de mantenimiento mayor será aquel acordado por el COES”.

7.32.1. No se ha aceptado la propuesta, más aún cuando existe norma expresa que determina como infracción los incumplimientos a las obligaciones como integrantes del COES como bien se señala en la base legal de la infracción. No obstante, se ha propuesto una mejor redacción de las infracciones señaladas en este numeral.

7.33. A-43 (versión actual: num. 1.40) “Cuando los concesionarios que cuentan con servidumbres otorgadas por Resolución Ministerial, no cumplan con su obligación de no permitir cualquier tipo de construcción dentro de la faja de servidumbre o no realizar acciones de previsión para evitar cualquier tipo de invasión a la faja de servidumbre”. Existe violación del Principio de Causalidad, ya que las resoluciones ministeriales por las que se imponen las servidumbres son publicadas en el Diario Oficial El Peruano, por lo tanto, al ser de público conocimiento y obligatorio cumplimiento, deben ser respetadas por todos, resultando en consecuencia contrario a ley pretender sancionar a las empresas por la construcción dentro de la faja de servidumbre cuando son las Municipalidades las que permiten tales construcciones ilegales, ya sea por que no cumplen con su función fiscalizador presentándose el levantamiento de edificaciones sin su autorización, que posteriormente regularizan, como por que inobservando la normatividad Debe tenerse en cuenta que las empresas concesionarias con entidades de Derecho Privado y por lo tanto la obligación de proteger las fajas de servidumbre corresponde a las autoridades que gozan de la facultad de imperio. Resulta paradójico que se sancione a una empresa porque se produjo una invasión, o porque la Municipalidad otorgó una licencia para que se efectúe una edificación dentro del área de servidumbre o para que se instalen kioscos u otros. Para ilustrar nuestro comentario ponemos como ejemplo, que un caso similar sería el de los concesionarios de vías públicas a quienes se sancionaría por las infracciones de tránsito cometidas en las vías en concesión. 13

7.33.1. No se ha aceptado la propuesta, dado que es un mandato expreso de la ley para con las concesionarias de velar por su servidumbre en función a lo que la respectiva resolución de servidumbre ha señalado. Asimismo, esto es independiente de las responsabilidades que la concesionaria podrá atribuir a quienes invadan la faja de servidumbre.

7.34. A-44 (versión actual: num. 1.46) Debe tenerse en cuenta la amplitud del ámbito de la concesión. Asimismo, debe considerarse que muchas de las actividades están encomendadas a contratistas. Otro aspecto es el referido a los accidentes de terceros, de los cuales se toma conocimiento por las publicaciones efectuadas en lo medios, varios días después de la ocurrencia.

7.34.1. Esta infracción es concordante con lo establecido en el RSHOSSE (Reglamento de Seguridad e Higiene Ocupacional del Subsector Electricidad), el mismo que atribuye la responsabilidad a la concesionaria por los accidentes originados por sus contratistas o los ocasionados a terceros.

7.35. A-45 (versión actual: num. 1.41) “Cuando los concesionarios no comuniquen a la municipalidad respectiva, las obras realizadas en el pavimento, calzadas y aceras de las vías públicas, incumpliendo el artículo 97 de la Ley”. Todas las municipalidades tienen entre sus objetivos cobrar por cualquier trabajo que efectúen los concesionarios, inclusive existen diversos juicios entre municipios y concesionarios por cobros o sanciones indebidas.

7.35.1. La infracción se encuentra de manera expresa en la Ley de Concesiones Eléctricas, más aún cuando busca que exista una coordinación con la respectiva municipalidad a fin de llevar a cabo la respectiva obra.

7.36. A-46 (versión actual: num. 1.10) “Incumplir la Ley, el Reglamento, las normas y disposiciones emitidas por el Ministerio, la Dirección u OSINERG, así como las demás normas legales, técnicas y otras vinculadas con el servicio eléctrico”. Es demasiado amplio, no cumple con el propósito de tipificar.

7.36.1. No se comparte el comentario puesto que es una infracción expresamente definida en el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

7.37. A-47 (versión actual: num. 1.42) “Por no cumplir con reparar los pavimentos, calzadas y aceras de las vías públicas en los plazos establecidos en el Reglamento”. Violación al principio de Non Bis in Idem. Duplicidad de infracciones con la establecida por las Municipalidades.

7.37.1. Esta infracción se encuentra contenida expresamente en la Ley de Concesiones Eléctricas. No obstante, la concesionaria deberá demostrar la presencia de NON BIS IN IDEM a fin de evitar la imposición de otra sanción.

7.38. B-1 (versión actual: num. 2.1) “Por no elaborar los programas de operación de corto, mediano (potencia y energía, activa y reactiva) y largo plazo del sistema interconectado en base a estudios de planificación de la operación”. Existe error material, dado que la infracción establece como base legal el artículo 91, inciso m) del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, cuando en realidad corresponde al inciso a) del referido artículo.

7.38.1. Se ha procedido a corregir la base legal de la infracción.

7.39. B-2 (versión actual: num. 2.2) “Por no comunicar oportunamente a los integrantes del COES para que operen sus instalaciones de acuerdo a los programas resultantes”. El término “oportunamente” se encuentran sujetos a la discrecionalidad de la administración, y por tanto, requieren ser precisados. Ello, en virtud del principio de legalidad y predictibilidad regulados en los numerales 1.1 y 1.15 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General. -Ley 27444-.

7.39.1. Se ha procedido a corregir la redacción señalando que la obligación de comunicar debe de darse dentro de los plazos establecidos.

7.40. B-5 (versión actual: num. 2.5) “Por no coordinar el mantenimiento mayor de las instalaciones o por no ordenar a los integrantes acatar las medidas correctivas necesarias”. Dispone como base legal el artículo 92 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, cuando debería referirse al inciso c) del artículo 91. 14

7.40.1. Se ha procedido a corregir la base legal.

7.41. B-7 (versión actual: num. 2.7) “Por no contar con modelos matemáticos o herramientas computaciones adecuadas, necesarias para la programación de corto y mediano plazo”. Implica un costo adicional para los integrantes del COES. Si se convierte en infracción sancionable, los costos implicados en evitar tal Infracción deberían ser reconocidos en la tarifa de la potencia.

7.41.1. No se comparte el comentario dado que dicho costo es parte de aquellos en que deben incurrir las concesionarias a fin de buscar la eficiencia económica del sistema.

7.42. B-9 (versión actual: num. 2.9) “Por no elaborar oportunamente y difundir con la debida anticipación, los despachos de mantenimiento preventivo de corto y mediano plazo, solicitando oportunamente la sustentación e información pertinente al propietario de la instalación involucrada en la indisponibilidad de la instalación involucrada en el mantenimiento preventivo; buscando la alternativa que provoque el menor sobrecosto de operación termoeléctrica para la sociedad en su conjunto, en concordancia con las disposiciones legales vigente”. Implica un costo adicional para los integrantes del COES. Si se convierte en infracción sancionable, los costos implicados en evitar tal infracción deberían ser reconocidos en la tarifa de la potencia.

7.42.1. No se ha aceptado la propuesta dado que dicho costo es parte de aquellos en que deben incurrir las concesionarias a fin de buscar la eficiencia económica del sistema. No obstante, se ha corregido la redacción, como precisado su contenido.

7.43. B-10 (versión actual: num. 2.10) “Por no contar con herramientas adecuadas para la supervisión y control de la operación en tiempo real”. Implica un costo adicional para los integrantes del COES. Si se convierte en infracción sancionable, los costos implicados en evitar tal infracción debería ser reconocidos en la tarifa de la potencia.

7.43.1. No se ha aceptado la propuesta dado que dicho costo es parte de los aquellos en que deben incurrir las concesionarias a fin de buscar la eficiencia económica del sistema.

7.44. B-11 (versión actual: num. 2.11) “Por no elaborar los estudios de protección y estabilidad actualizados”. Implica un costo adicional para los integrantes del COES. Si se convierte en infracción sancionable, los costos implicados en evitar tal infracción deberían ser reconocidos en la tarifa de la potencia.

7.44.1. No se ha aceptado la propuesta dado que dicho costo es parte de aquellos en que deben incurrir las concesionarias a fin de buscar la eficiencia económica del sistema.

7.45. B-12 (versión actual: num. 2.12) “Por no coordinar oportunamente con los entes encargados de programar, suministrar o regular el agua que debe discurrir por los cauces de los ríos, túneles o canales asociados a centrales hidroeléctricas”. Implica un costo adicional para los integrantes del COES. Si se convierte en infracción sancionable, los costos implicados en evitar tal infracción debería ser reconocidos en la tarifa de la potencia.

7.45.1. No se ha aceptado la propuesta dado que dicho costo es parte de aquellos en que deben incurrir las concesionarias a fin de buscar la eficiencia económica del sistema.

7.46. C-6 “Por no presentar un EIA Estudio de Impacto Ambiental en la solicitud de una concesión definitiva o para los sistemas eléctricos en operación en los que se considere una ampliación de sus instalaciones en más del 50% y/o un incremento del 25% de su nivel actual de emisiones y/o que involucre la utilización de nuevas áreas; asimismo no cumplir con los compromisos considerados en el Estudio”. No debería ser sancionable, ya que su no presentación hace que la solicitud no sea amparable, por lo que no debería ser sancionable.

7.46.1. Sí se ha aceptado la propuesta y se ha procedido a eliminar de la Escala, la referida infracción.

7.47. C-10 (versión actual: num. 2.19) “Cuando el diseño, la construcción, operación y abandono de la actividad eléctrica ocasione un daño ambiental”. Es una Norma sancionadora en blanco.

7.47.1. Se ha procedido a precisar la infracción señalando que no deba ocasionar impacto negativo ambiental de acuerdo al Reglamento de Protección Ambiental en las actividades eléctricas. 15

7.48. C-11 (versión actual: num. 3.20) “Cuando el titular de la concesión o autorización no cumpla con las disposiciones ambientales contempladas en la Ley y el Reglamento o las normas emitidas por la Dirección General de Asuntos Ambientales y OSINERG”. Norma sancionadora en blanco. No tipifica y sin embargo se le califica como Muy Grave, siendo ilimitada su extensión.

7.48.1. No se comparte el comentario dado que existe norma expresa que establece esta obligación como se señala en la respectiva base legal de la infracción. Además, es necesario mantener esta referencia con los márgenes de multa amplios, puesto que en cada caso, siguiendo los criterios de graduación, se evaluará la sanción a imponer. 16