Loi n°032-2021/AN du 25 juin 2021 portant cadre juridique et institutionnel du partenariat public-privé au Burkina Faso

Article 1: La presente Joi determine le cadre juridique et institutionnel du partenariat public-prive au Burkina Faso.

Article 2: Au sens de la presente loi, on entend par: affermage : le partenariat public-prive a paiement par les usagers par lequel une autorite contractante confie a un partenaire prive, l'exploitation, l'entretien et la maintenance d'un ouvrage existant afin qu'il assure la fourniture d'un service public. Le partenaire prive assume le risque d'exploitation et est charge des travaux d'entretien courant de l'ouvrage, l'autorite contractante assumant la responsabilite des investissements sur l'ouvrage. Le partenaire prive verse a l'autorite contractante un loyer dont le montant est convenu a l'avance et est independant des resultats d 'exploitation. II peut etre tenu d'atteindre des objectifs de performance ; appel d'offres : la procedure d'appel a la concurrence par laquelle l'autorite contractante choisit l'offre evaluee la plus economiquement avantageuse et dont le soumissionnaire satisfait aux criteres de qualification ; attributaire : le soum1ss10nnaire dont l'offre a ete retenue avant )'approbation du contrat ; autorisation d'occupation temporaire du domaine public en abrege AOT : le contrat par lequel une autorite contractante, autorise un tiers a occuper temporairement son domaine public ou le domaine public mis a sa disposition, en vue de l'accomplissement d'une mission de service public ou d'une mission d'interet general. L'occupation peut etre constitutive de droits reels pour le tiers occupant sur Jes ouvrages qu'il construit sur le domaine public, dans les conditions fixees par l'autorisation pour la duree de l'AOT. L'AOT peut figurer dans le contrat de partenariat public-prive ou faire I' obj et d'un contrat distinct. Lorsque la duree de l'autorisation d'occupation du domaine public depasse 3 un an, elle devient une Convention d'occupation temporaire du domaine public; autorisation ou delivrance irreguliere d'un ordre de paiement : l'autorisation de paiement donnee par tout agent public nonobstant !'absence ou l'irregularite de piece(s) justificative(s) conformementaux textes legislatifs et reglementaires en vigueur; autorite contractante : l'Etat, les collectivites territoriales, les groupements de collectivites territoriales, les etablissements publics, les societes d'Etat, !es societes a participation publique majoritaire, Jes organismes de droit public, les groupements dotes ou non de la personnalite juridique formes par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public; candidat: l' operateur economique qui mani feste son inten~t a.participer ou qui est retenu par une autorite contractante pour participer a la procedure de passation d'un partenariat public-prive; concession ; le contrat par lequel une autorite contractante confie a un operateur economique l'execution de travaux et la gestion d'un service d'interet general ou d'un service public. Le risque d'exploitation est transfere a l'operateur economique qui se remunere aupres des utilisateurs de l'ouvrage ou du service. La concession est une des form es des contrats de partenariat public-prive a paiement par Jes usagers. Elle comprend notamment la concession de travaux, la concession de services et Jes concessions mixtes telles que la concession d'amenagement; concession d'amenagement : le contrat de concession par lequel une autorite contractante confie a un operateur economique une mission globale portant sur: • l'amenagement d'une zone a caractere urbain, industriel ou agricole ; •- -P.expJoitation- cte- la-zon-e;-telte---que-la-fourntture u e-servrces;-l<i gestion des equipements et des ouvrages ou la vente ou la location de biens immobiliers situes a l'interieur de la zone d'amenagement ou l'octroi de conventions.d'occupation domaniale. 4 Sant egalement des amenagements, Jes missions confiees au partenaire prive telles que !'acquisition de biens, la realisation d'etudes de conception, la realisation de travaux, d'ouvrages ou d'equipements, qui ont pour objets : • de mettre en reuvre un projet urbain, une politique locale de !'habitat; • d'organiser le maintien, !'extension ou l'accueil des activites economiques; • de favoriser le developpement des loisirs et du tourisme ; • de realiser des equipements collectifs ou des locaux de recherche ou d'enseignement superieur; • de !utter contre l'insalubrite et !'habitat indigne ou dangereux; • de permettre le renouvellement urbain ; • de sauvegarder ou cle mettre en valeur le patrimoine bati ou non bati et Jes espaces naturels; concession de service : le contrat de concession qui a pour objet principal la gestion d'un service. Elle comprend les variantes suivantes : • lorsqu'elle a pour objet la gestion d'un service d'interet general qui ne constitue pas un service public, eUe est qualifiee de concession de service d'interet general ; • lorsqu'elle a pour objet la gestion d'un service public, elle est qualifiee de concession de service public. Le partenaire prive peut etre, pour ces variantes, charge de concevoir et de realiser les ouvrages, les equipements, les biens immateriels ou d'acquerir les biens necessaires au service; concession de travaux : le contrat de concession qui a pour objet principal soit la realisation, soit la transformation, soit la rehabilitation et !'exploitation, l'entretien et la maintenance d'un ouvrage repondant aux exigences fixees par l'autorite contractante. Le partenaire prive peut etre charge de concevoir l'ouvrage ou les travaux. 5 Une concession qui a pour objet a la fois des travaux et des services est, selon son objet principal, une concession de travaux ou une concession de services. Lorsque l'objet principal est la gestion d'un service public, la concession est une concession de service public ; controle de soutenabilite budgetaire et financiere : !'ensemble des procedures visant a verifier la capacite pour l'autorite contractante de faire face a!'ensemble de ses engagements financiers lnconditionnels et conditionnels, issus du contrat de partenariat public-prlve pour !'ensemble de sa duree; credit fournisseur : le contrat en vertu duquel le fournisseur permet a l'autorite contractante de differer ses paiements apres la date a laquelle les biens sont livres ou !es services sont fournis. Le credit fournisseur est fourni par le partenaire prive et peut provenir soit de ses capitaux propres soit au moyen d'une dette; entrave a I'acces a Ia cornmande publique: le fait pour tout agent public de refuser la communication d'informations ou l'acces a des informations ou a des documents administratifs, ou d'user de toutes autres pratiques en violation des droits des candidats et des soumiss ionnaires dans le processus de selection du partenaire prive; entrave a la concurrence : le fait pour tout agent public d'elaborer un dossier d'appel a concurrence comportant des conditions de participation discriminatoires dans le but de limiter la concurrence; etablissement de fausses certifications : le fait pour tout agent public d'etablir de fausses attestations de bonne execution, de fausses attestations de service fait ou de toutes autres fausses attestations au detriment des interets de l'autorite contractante; manipulation des offres : le fait pour tout agent public de retrancher, de remplacer ou d'ajouter a l'offre d'un soumissionnaire une ou plusieurs pieces en vue de la rendre conforme ou non aux criteres definis dans le dossier d'appel d'offres; negociation directe : la modalite de selection de l'operateur prive qui consiste a engager les discussions sur les elements de son offre en vue de la conclusion du contrat de partenariat public-prive sans mise en concurrence ; 6 objectifs de performance : Jes objectifs d'efficacite et d'efficience des prestations a atteindre par le partenaire prive. La performance est appreciee notamment en fonction de la qualite des prestations des services, du prix applique aux usagers, de la durabilite ainsi que de l'efficacite et de l'efficience des ouvrages, des equipements et des installations; offre : !'ensemble des elements techniques et financiers inclus dans le dossier de soumission; offre spontanee : la proposition soumise par un operateur economique a une autorite contractante, visant un projet d'infrastructure ou de services qui n'est pas encore inscrit dans une banque integree de projet. . L'operateur economique finance et realise !'evaluation sommaire de son pro jet. L'offre spontanee constitue une exception a la regle selon laquelle !es projets d'infrastructures ou de services sont inities par le secteur public; operateur economique : la personne morale de droit prive ou le groupement de personnes morales de droit prive ayant ou non la personnalite juridique, qui offre la realisation de travaux, la fourniture d'equipements et/ou de biens immateriels, et/ou la fourniture de services; partenaire prive : I' operateur economique titulaire d'un contrat de partenariat public-prive approuve ; partenariat public-prive (PPP) : le contrat administratif ecrit conclu a titre onereux par lequel une auto rite contractante confie aun partenaire prive, pour une duree determinee, en fonction de la duree d'amortissement des investissements ou des modalites de financement retenues, une mission globale ayant pour obj et de maniere cumulative : • la realisation et/ou l'amenagement et/ou !'acquisition et/ou la transformation et/ou la rehabilitation et/ou la maintenance et/ou le demantelement ou la destruction d'ouvrages, d'equipements ou de biens materiels ou immateriels necessaires a un service public OU a l'exercice d'une mission d'interet general; 7 • la gestion ou !'exploitation d'un service y compris un service d'interet general OU un service public, d'ouvrages, d'equipements ou de biens immateriels ou une combinaison de ces elements; • le financement de tout ou partie des missions confiees. Cette mission peut integrer tout ou partie de la conception des ouvrages, equipements ou biens immateriels. Le contrat de partenariat public-prive peut contenir une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. L'operateur economique est tenu a l'atteinte d'objectifs de performance prevus au contrat et ces objectifs peuvent etre revisables. Le contrat t1xe Jes conditions dans lesquelles sont etablis le partage et le transfert des risques entre l'autorite contractante et le partenaire prive. Le partenariat public-prive n' est pas un prefinancement; partenariat public-prive a paiement par les usagers : le contrat de partenariat public-prive dans lequel la remuneration du partenaire prive consiste, en contrepartie des missi.ons qui lui sont confiees, soit dans le droit d'exploiter l'ouvrage, le service ou la zone qui fait l'objet du contrat, soit dans ce droit assorti d'un prix. La remuneration du partenaire prive peut etre completee par des recettes provenant d'activites annexes. Une part substantielle du risque d'exploitation doit etre transferee au partenaire prive. La part de risque transferee implique une reelle exposition aux aleas du marche. Le partenaire prive assume une part substantielle du risque d'exploitation lorsque, dans les conditions d'exploitation normales, ii n'est pas assure d'amortir les investissements ou Jes couts qu'il a supportes, lies a !'exploitation de l'ouvrage, du service ou de la zone. Les partenariats public-prive a paiement par les usagers sont constitues des concessions de service d'interet general, des affermages, des regies interessees et des concessions de services publics; 8 partenariat public-prive a paiement public : le cont rat de partenariat public-prive dans lequel la remuneration du partenaire prive consiste dans le versement d'un prix par l'autorite contractante pendant toute la duree du contrat, lequel est lie a des objectifs de performance. La remuneration du partenaire prive peut etre completee par des recettes provenant d'activites annexes. Le risque d'exploitation est assume par l'autorite contractante. petite et moyenne entreprise (PME) : toute personne physique ou morale productrice de biens et ou de services marchands, immatriculee ou ayant fait sa declaration d'activite au registre du commerce et du credit mobilier ou tout autre registre lui conferant la personnalite juridique selon les criteres et conditions prevus par !es textes en vigueur. La notion de petite et moyenne entreprise inclut celle de la petite et moyenne industrie ; pratiques anticoncurrentielles : pratiques anticoncurrentielles au sens des textes en vigueur; prefinancernent : le contrat en vertu duquel l'autorite publique contractante confie a un operateur economique la responsabilite d'executer des travaux publics, finances par un pret commercial souscrit par lui et dans lequel l'autorite contractante s'engage a payer l'operateur economique pendant toute la duree du pret afin de Jui permettre de rembourser le pret. L'operateur economique n'a pas d'engagement a long terme dans le projet et sa remuneration n'est pas liee a la performance globale du service delivre. Les garanties inconditionnelles fournies par l'Etat pour le pret sont assimilables au prefinancement. Le prefinancement est regi par !es textes portant reglementation generate de J'endettement public et de la gestion de la dette publique au Burkina Faso; programme de partenariat public-prive : le portefeuille de projets autorises a etre realises en partenariat public-prive et en cours d'execution; 9 regie interessee : le partenariat public-prive par lequel une autorite contractante confie a un partenaire prive, la gestion d'un service public, lie OU non a un ouvrage existant. Le partenaire prive beneficie d'un mandat de l'autorite contractante pour encaisser, en son nom et pour son compte, les paiements dus par !es usagers du service public exploite par le regisseur. La remuneration du regisseur, versee par l'autorite contractante, est substantiellement liee aux resultats de !'exploitation et prend en compte Jes objectifs de performance mis a sa charge ; service d'interet general : tout service rendu au benefice de la collectivite nationale et non assimilable a un service public; service public : tout service destine a satisfaire Jes besoins essentiels de la personne humaine et ayant soit une finalite d'ordre et de regulation, soit une finalite de protection sociale et sanitaire, soit une finalite educative et culturelle, soit une finalite economique; societe de projet : la societe de droit burkinabe creee exclusivement pour !'execution du contrat de partenariat public-prive et qui est sous le controle du partenaire prive; soumissionnaire : la personne physique ou morale de droit prive qui participe a un appel d'offres en soumettant un acte d'engagement et Jes elements constitutifs de son offre a une autorite contractante dans le cadre d'un projet de partenariat public-prive; surfacturation : le Fait pour un partenaire prive de majorer, sans justification, les prix de ses prestations; urgence imperieuse : la situation resultant de ci.rconstances imprevisibles et irresistibles, qui n'est pas compatible avec le respect des delais et regles de forme exiges par la procedure d'appel d'offres ouvert ou restreint et necessitant une reponse immediate; vaJeur estimee d'un pa1tenariat public-prive : la valeur d'un contrat de partenariat public-prive correspondant au chiffre d'affaires total du titulaire pendant la duree du contrat, hors taxes, estime par l'autorite contractante, eu egard aux travaux et services, en ce compris Jes travaux et services de maintenance, qui font l'objet du contrat, ainsi qu'aux fournitures liees auxdits travaux et services. Cette estimation estvalable au moment de l'envoi de l'avis de publicite preaJable ou, dans Jes cas ou 10 un tel avis n' est pas prevu, au moment ou l'autorite contractante engage la procedure de passation. Le choix de la methode utilisee pour le calcul de la valeur estimee d'un partenariat public-prive ne peut etre effectue avec !'intention de le soustraire aux regles qui Jui sont normalement applicables; violation des regles de la confidentialite : le fait de communiquer, de diffuser ou d'exploiter sans autorisation des informations confidentielles dans le cadre des procedures de passation et d' execution des contrats de partenariat public-prive. CHAPITRE 2: PRINCIPES GENERAUX ET CHAMP D'APPLICATION

Article 3: Le contrat de partenariat public-prive est soumis aux principes suivants: la concurrence dans la selection du·partenaire prive ; la transparence dans les procedures d'octroi et d'execution d'un contrat de partenariat public-prive; l'egalite de traitement des candidats et des soumissionnaires; la legalite des prestations et l'egalite des usagers a l'acces au service public; la promotion de !'expertise nationale; la continuite et !'adaptation des services publics; la securisation des investissements prives; la performance et l'efficience des prestations; la durabilite des infrastructures et/ou des services fournis; le caractere abordable des infrastr uctures et/ou des services fournis aux usagers ou a la personne publique; l'utilisation du partenariat public-prive pour des projets d'investissement prioritaires ; 11 !'allocation optimale des risques entre la partie publique et la partie privee; !'optimisation des ressources comme justification principale de !'utilisation du partenariat public-prive pour un projet.

Article 4: La presente Joi s'applique aux partenariats public-prive tels que definis a !'article 2 ci-dessus, sous reserve des restrictions et interdictions visees a !'article 6 ci-dessous. Les partenariats public-prive revetent les formes contractuelles suivantes: partenariat public-prive a paiement par !es usagers; partenariat public-prive a paiement public.

Article 5: Sous reserve des dispositions de !'article 6 ci-dessous., le champ d'application de la presente loi couvre tous Jes secteurs d'activites. En cas de contradiction entre une reglementation sectorielle et la presente loi, la reglementation sectorielle prevaut a!'exception des regles de passation de contrats de partenariat public-prive. En !'absence de conflit, la reglementation sectorielle et la presente Joi s'appliquent cumulativement et !es autorites contractantes doivent donner un plein effet utile aux dispositions non contradictoires de la reglementation sectorielle et de la presente loi.

Article 6: La presente Joi ne s'applique pas aux partenariats public-prive dans !es secteurs de la defense et de la securite, lorsqu'ils concernent des projets pour lesquels la protection des inten~ts essentiels de securite de l'Etat definis conformement a la reglementation en vigueur, est incompatible avec des mesures de publicite. Pont l'objet d'un encadrement specifique et d'un controle de soutenabilite budgetaire et financiere approfondi Jes partenariats public-prive presentant des caracteristiques de prefinancement et de credit fournisseur. 12 Sont interdits !es partenariats public-prive reposant sur Jes nantissements des ressources naturelles, ainsi que les contrats de partenariat public-prive conclus avec des entites controlees par une ou des autorite(s) contractante(s). CHAPITRE 3 : GOUVERNANCE ET CADRE INSTITUTIONNEL Section 1 : Gouvernance des partenariats public-priye

Article 7 : La gouvernance du partenariat public-prive est caracterisee par le principe de la separation des fonctions suivantes, de maniere a garantir !'absence de risques de conflits d'interets, le chevauchement d'attributions, l'autonomie et l'independance des acteurs institutionnels : !es fonctions d'identification des projets, de priorisation, de realisation des evaluations sommaires, des analyses comparatives, des analyses de faisabilite, d'evaluation et de structuration des projets d'investissement, de conception des contrats, de passation, d'execution et de suivi des contrats de partenariat public-prive sont assurees par J'autorite contractante; les fonctions de conseil et d'expertise da.ns le processus de mise en ceuvre des contrats de partenariat pubJic-prive et de validation des evaluations sommaires, des analyses comparatives, des analyses de faisabilite sont assurees par !'Unite de partenariat public-prive qui participe egalement au processus d'analyse de Ia soutenabilite budgetaire. Elle assure egalement le role de suivi-evaluation du Programme de partenariat public-prive; Ia fonction de validation de la soutenabilite budgetaire des projets de partenariat public-prive est assuree par la structure en charge du budget; les fonctions de controle a priori et a posteriori de la procedure de passation et d'execution des contrats de partenariat public-prive sont assurees par Jes structures en charge de ce controle; 13 la fonction de regulation des contrats de partenariat public-prive est assuree par l'organe en charge de la regulation de la commande publique et Jes organes charges de la regulation des secteurs concernes; la fonction de validation du programme des projets de partenariat public-prive elabore par !'Unite de partenariat public-prive, de formulation de recommandations pour le developpement des projets en partenariat public-prive et de suivi-evaluation du Programme de partenariat public-prive est assuree par la commission de partenariat public-prive; la fonction d'approbation du Programme de partenariat public-prive et d'autorisation de signature des contrats est assuree par le Conseil des ministres et l'organe deliberant de l'autorite contractante non etatique. Section 2 : Cadre institutionnel Article B: II est cree une structure nationale en charge du partenariat public-prive denommee « Unite de partenariat public-prive », rattachee au cabinet du ministre en charge des finances. L'Unite de partenariat public-prive a pour m1ss1on de promouvoir et d'accompagner !es autorites contractantes dans le developpement des projets de partenariat public-prive au Burkina Faso. A cet effet, elle assure : le conseil et !'expertise en matiere de partenariat public-prive; !'assistance technique sur demande de l'autorite contractante dans !'elaboration d'une fiche de projet de partenari.at public-prive et dans la realisation des evaluations sommaires, des analyses comparatives et des etudes de faisabilite; la validation des evaluations sommaires, des analyses comparatives et des etudes de faisabilite des projets de partenariat public-prive; !'inscription des projets dans la banque integree de projets envisages en partenariat public-prive (BIP-PPP); 14 l' elaboration et le suivi-evaluation du Programme de partenariat public- prive; la coordination et le suivi des partenariats public-prive en collaboration avec !es autorites contractantes ; toutes autres activites a elle confiees dans le domaine du partenariat public-prive. L'Unite de partenariat public-prive est composee d'experts dans Jes domaines economique, juridique, financier, technique et du suivi-evaluation. Les attributions, !'organisation et le fonctionnement de !'Unite de partenariat public-prive sont determines par decret pris en Conseil des ministres.

Article 9 : Le Conseil des ministres est !'instance chargee d'adopter par decret le Programme de partenariat public-prive valide par la commission de partenariat public-prive. Aucun projet ne peut etre inscrit au Programme de partenariat public-prive s'il n'a fait l'objet de validation par la commission de PPP. Le Conseil des ministres donne egalement l'autorisation pour la signature des contrats de partenariat public-prive qui lui sont soumis par l'autorite contractante, a !'exception de ceux des collectivites territoriales, des societes d'Etat et des etablissements publics de l'Etat pour lesquels l'autorisation est donnee par leurs organes deliberants.

Article 10: Placee sous l'autorite du Premier ministre, la commission de partenariat public-prive est l'organe charge de valider !'avant-programme de partenariat public-prive, de formuler Jes recommandations necessaires au developpement du partenariat public-prive au Burkina Faso, de s'assurer du suivi et de !'evaluation du Programme de partenariat public-prive.

Article 11 : La structure en charge du budget est chargee de la validation de la soutenabilite budgetaire des partenariats public-prive sur la base du rapport produit par !'Unite de partenariat public-prive. 1S

Article 12: Le ministere en charge des finances approuve Jes contrats de partenariat public-prive apres avis de )'Unite de par tenariat public-prive et visa de la structure en charge du contr61e a priori de la commande publique.

Article 13: L'autorite contractante identifie sur la base de sa politique de developpement sectoriel des projets potentiels qui doivent etre inscrits dans la banque integree des projets. L'autorite contractante est chargee egalement de la realisation des evaluations sommaires, des etudes de faisabilite et des analyses comparatives, de la conception des contrats de partenariat public-prive, de la passation, de !'execution et du suivi des contrats de partenariat public- prive. L'autorite contractante peut aussi se faire assister par des conseils externes.

Article 14: La commission de selection du partenaire prive est l'organe ad hoc mis en place, conformement aux textes en vigueur, par l'autorite contractante. Elle est chargee de la selection du partenaire prive pour la realisation du projet en partenariat public-prive.

Article 15: L'autorite de regulation de la commande publique est competente en ma ti ere de partenariat public-prive en tant qu'autorite administrative chargee de la regulation de la commande publique.

Article 16: Les regulateurs sectoriels interviennent dans Jes limites des competences et missions qui leur sont reconnues par leurs lois sectorielles. 16 Dans le processus de partenariat public-prive, l'avis des regulateurs sectoriels est requis par !'Unite de partenariat pubJic-prive et l'autorite contractante durant Jes etapes du developpement du projet precedant le lancement de tout appel a la concurrence pour la selection du. partenaire prive.

Article 17: Les structures de controle sont chargees du controle a priori et a posteriori de la procedure de passation et d'execution des contrats de partenariats public-prive, chacune dans !es limites des attributions que !es textes en vigueur leur conferent. CHAPITRE 4: PLANIFICATION DES PROJETS DE PARTENARIAT PUBLIC-PRIVE

Article 18: Les autorites contractantes identifient et priorisent les projets susceptibles d'etre developpes en partenariat public-prive. Cette identification et priorisation donne lieu a ]'elaboration d'une fiche de projet qui presente !es grandes lignes du projet et identifie si, de l'avis de l'autorite contractante, le projet doit etre developpe en partenariat public-prive. La fiche de projet identifie notamment la part du secteur prive et du secteur public dans la realisation du projet d'un point de vue financier.

Article 19: Les projets priorises sont inscrits dans la banque integree de projets. Les conditions et modalites d'inscription d'un projet dans la banque integree de projets sont determinees conformement aux textes en vigueur en la matiere.

Article 20: Les projets de partenariat public-prive potentiels inscrits dans la banque integree de projets font l'objet d'une analyse comparative realisee par l'autorite contractante avec l'appui de l'Unite de partenariat public-prive. 17 L'analyse comparative evalue Jes avantages et inconvenients des differents modes de la commande publique pour realiser le projet, a savoir le marche public et le partenariat public-prive afin de determiner le mode le plus adapte pour atteindre I' objectif poursuivi par le projet tout en tenant compte des attentes et contraintes pesant sur l'autorite contractante et tout futur partenaire prive. II s'agit d'apprecier si le developpement du projet en mode partenariat public-prive presente un avantage par rapport a d'autres modes contractuels, notamment en tennes de financement, de couts, de revenus globaux, de performance et de valorisation des risques. L'analyse comparative doit etudier sommairement si des projets similaires au projet de partenariat public-prive considere ont deja ete developpes au plan national et au plan international et selon quel mode. L'analyse comparative doit faire l'objet d'une validation par l'Unite de partenariat public-prive. Si !'analyse comparative validee par !'Unite de partenariat public-prive confirme la pertinence du mode partenariat public-prive mentionne dans la fiche de projet, le projet est inscrit dans la banque de projets preselectionnes en partenariat public-prive. Les projets inscrits dans la sous-categorie de la banque de projets preselectionnes en partenariat public-prive, appelee BIP-PPP, font l'objet d'une priorisation. Les regles de priorisation des projets et !es conditions et modalites d'inscription d'un projet dans la banque de projets preselectionnes en partenariat pu blic-prive sont determines par voie reglementaire.

Article 21: Les projets de partenariat public-prive font l'objet d'une etude de faisabilite. Cette etude vise a demontrer la viabilite et la faisabilite du projet. Elle aborde Jes thematiques suivantes : la faisabilite technique qui consiste a evaluer le mode de realisation du projet, les choix technologiques, les benefices et les contraintes techniques associes, etc. ; la faisabilite environnementale et sociale qui evalue Jes enjeux et les impacts environnementaux et sociaux; 18 la faisabilite economique qui permet de confirmer l'interet socio- economique du projet notamment sa capacite a repondre aux enjeux de developpement du pays dans le cadre d'une analyse couts/benefices; la faisabilite commerciale qui consiste a apprecier l'appetence du secteur prive pour participer au projet et de son interet pour les utilisateurs du service ou de !'infrastructure; la faisabilite financiere ou budgetaire qui consiste a apprec1er !es besoins de financement du projet durant sa phase de financement initial et sa phase d'exploitation. Pour !es projets n'ayant jamais ete developpes en mode partenariat public- prive ou en cas d'offres spontanees, une evaluation sommaire assimilable a un avant-projet est realisee avant l'etude de faisabilite. Pour realiser !'evaluation sommaire et/ou l'etude de faisabilite, l'autorite contractante peut se faire assister par tout conseil recrute par appel a concurrence. L'evaluation sommaire et l'etude de faisabilite sont soumises a la validation de !'Unite de partenariat public-prive qui procede egalement a l'etablissement d'un rapport sur la prefaisabilite budgetaire du projet en partenariat public-prive.

Article 22: Aucun projet de partenariat public-prive ne peut faire l'objet d'un appel d'offres ou d'une negociation directe s'il n'a pas fait l'objet d'un controle de soutenabilite budgetaire dohnant lieu a un avis favorable de l'entite en charge du budget. Le controle de soutenabilite budgetaire est realise tout au long du cycle de vie du projet, notamment juste avant l'appel d'offres, avant la signature du contrat ou de tout avenant.

Article 23: Les projets de partenariat public-prive dont !es etudes de faisabilite et de soutenabilite budgetaire sont positives et qui ont ete validees suivent le processus habituel de planification et d'evaluation des investissements 19 des autorites contractantes et sont inscrits dans le cycle budgetaire de la depense publique desdites autorites contractantes.

Article 24: Les projets de partenariat public-prive de la banque integree de projets ayant fait l'objet d'une etude de faisabilite validee par !'Unite de partenariat public- prive et d'un controle de soutenabilite budgetaire valide par la structure en charge du budget, sont inscrits dans le projet de Programme de partenariat public-prive pour validation par la commission de partenariat public-prive. Les projets retenus dans le Programme de partenariat public-prive sont inscrits dans le programme d'investissement public de l'Etat conformement a la reglementation en vigueur. S'agissant des collectivites territoriales, !es projets retenus dans le Programme de partenariat public-prive sont inscrits dans leur programme annuel d'investiss.ement. La procedure et les criteres d'inscription des projets dans le Programme de partenariat public-prive sont precises par decret pris en Conseil des ministres. Le Programme de partenariat public-prive adopte est publie et mis a jour chaque fois que de besoin.

Article 25: Les mecanismes de financement des etudes prealables au lancement de la procedure de passation et !es mecanismes de financement des projets et de garantie des engagements contractuels des autorites contractantes sont precises par decret pris en Conseil des ministres. 20 CHAPITRE 5: PROCEDURES DE PASSATION Section 1 : Modes de selection du partenaire prive

Article 26: La selection du partenaire prive doit repondre aux principes generaux suivants: l'economie et l'efficacite de la commande publique, en coherence avec la politique nationale de developpement; la bonne utilisation des deniers publics, notamment en garantissant la soutenabilite budgetaire des partenariats public-prive ; la transparence des procedures; le libre acces a la commande publique; l'egalite de traitement des candidats, sous reserve des dispositions derogatoires ; la proportionnalite, propre a garantir un juste equilibre entre l'interet public et l'interet prive. Les partenariats public-prive prennent en compte les objectifs de developpement durable, notamment dans ses dimensions environnementale et sociale. Les operateurs economiques sont soumis au principe de responsabilite societale des entreprises. L'offre spontanee est admise dans les conditions prevues par la presente loi. Le contrat de partenariat public-prive est conclu par appel d'offres. Toutefois, ii peut exceptionnellement etre conclu suivant la procedure de negociation directe. 21

Article 27: Est interdit de soumissionner a un partenariat public-prive, tout operateur economique : en etat de liquidation des biens ou dont la faillite ou la deconfiture est prononcee; admis en redressement judiciaire; n'ayant pas souscrit a ses obligations fiscales, parafiscales ou sociales a la date limite fixee pour le depot des candidatures ; faisant l'objet d'une condamnation penale definitive ou d'une sanction prononcee par l'autorite contractante pour atteinte a la reglementation du partenariat public-prive; sous le coup d'une mesure de suspension des activites commerciales ou d'une procedure judiciaire pour l'une des raisons mentionnees ci- dessus; disqualifie a la. suite d'une procedure administrative de suspension ou de radiation ; figurant sur les listes d'interdictions de soumissionner des organismes nationaux et des organisations internationales. Est egalement interdit de soumissionner a un partenariat public-prive en raison des conflits d'interet: toute entreprise dans Jaquelle un membre de l'autorite contractante ou delegante fait partie OU y possede des interets financiers OU personnels de nature a compromettre la transparence et l'integrite des procedures de selection ; tout prestataire de service et entreprise affiliee au prestataire de service ayant contribue a preparer tout ou partie des dossiers d'appel d'offres; toute entreprise dont l'un des dirigeants a exerce une fonction de direction au sein des organes charges de conseil, de regulation, de gestion, de conclusion, de controle et d'approbation des partenariats public-prive au cours des trois dernieres annees. 22 Section 2 : Procedures de droit commun

Article 28: La selection du partenaire prive est effectuee par appel a la concurrence a !'echelon national ou international en fonction de la complexite ou de l'envergure financiere du projet. Le partenaire prive est selectionne al'issue d'un appel d'offres ouvert en une etape, precede d'une pre-qualification OU d'un appel d'offres ouvert en deux etapes, precede d'une pre-qualification. Le dossier de pre-qualification peut prevoir un nombre minimal de candidats pre-qualifies, a retenir sur la base de criteres objectifs et non discriminatoires enonces dans l'avis de pre-qualification. Toutefois, le nombre minimal de candidats ne peut etre inferieur a deux. L'avis de pre-qualification est public de fa~on a informer tous Jes candidats potentiels de !'existence du projet II contient a minima certaines informations definies par decret pris en Conseil des ministres. L'autorite contractante etablit le dossier de pre-qualification dont le contenu est determine par decret pris en Conseil des ministres. Une conference peut etre organisee au profit des candidats avec eventuellement, une visite de site.

Article 29: L'appel d'offres ouvert est dit en une etape lorsque les soumissionnaires pre- qualifies soumettent des offres techniques et financieres concomitamment. La procedure est passee par appel d'offres ouvert en une etape lorsque l'autorite contractante est en mesure de definir les prestations objets du contrat par reference a des agrements ou specifications techniques detaillees, ades normes nationales, communautaires ou internat ionales ou a defaut dispose de criteres de performance ou d'indicateurs de resultats precis. Une conference des soumissionnaires peut se tenir avant la soumission des offres. 23

Article 30: L'appel d'offres ouvert est dit en deux etapes lorsque Jes candidats pre- qualifies remettent des propositions techniques sans indication de prix, sur la base de principes generaux de conception ou de normes de performance. Une fois Jes propositions rei;:ues et examinees, l'autorite contractante peut inviter, apres avoir eventuellement revise le dossier d'appel d'offres, Jes soumissionnaires pre-qualifies a presenter Jes propositions techniques revisees accompagnees de propositions financieres. La procedure est passee par appel d'offres ouvert en deux etapes lorsque le projet de partenariat public-prive envisage est complexe ou que l'autorite contractante n'est pas en mesure de definir seule et a l'avance les moyens techniques repondant a ses besoins ou d'etablir le montage financier ou juridique. Une conference des soumissionnaires peut se tenir avant la soumission de l'offre initiate. Section 3 : Procedures derogatoires

Article 31: L'appel d'offres restreint est la procedure par laquelle seuls les candidats que l'autorite contractante a decide de consulter peuvent remettre une offre. Le nombre de candidats admis a soumissionner doit assurer une concurrence reelle. II est au minimum de trois. II est ensuite procede comme en matiere d'appel d'offres ouvert en une etape. Les autorites contractantes peuvent mettre en ceuvre une procedure d'appel d'offres restreint lorsque les travaux ou les services, eu egard a leur nature specialisee, ne peuvent etre realises OU fournis que par un nombre limite d'operateurs economiques.

Article 32 : Le partenariat public-prive peut etre passe, a titre exceptionnel, selon une procedure de negociation directe avec un operateur economique dans Jes cas suivants: 24 lorsqu'une urgence imperieuse resultant de circonstances imprevisibles pour l'autorite contractante et qui ne Jui sont pas imputables, ne. permet pas de respecter Jes delais minimum exiges dans Jes procedures d'appel d'offres; - appel d'offres infructueux a deux reprises; - lorsque le projet ou l'infrastructure ne peut etre realise ou exploite pour des considerations techniques ou des raisons tenant a la protection de droits d'exclusivite, de droits de propriete intellectuelle que par un seul operateur economique. Toutefois, la procedure de negociation directe reste soumise a ux dispositions des articles 41, 42, 43 et 44 de la presente Joi. Les conditions et Jes modalites de mise en oeuvre des procedures de droit commun et derogatoires de selection sus mentionnees sont fixees par decret pris en Conseil des ministres. Section 4 : Situations specifiques

Article 33: Les partenariats public-prive emanent en principe de la programmation publique en application de !'article 18 de la presente Joi. Toutefois, Jes offres spontanees sont admises dans Jes conditions suivantes et a la discretion des autorites contractantes. Un operateur economique peut proposer un projet de partenariat public- prive dans le cadre d'une offre spontanee, des !ors qu'il ne figure pas dans la banque integree de projets. Une autorite contractante ne peut donner suite a une offre spontanee si elle n'est pas accompagnee d'une evaluation sommaire. L'autorite contractante passe en revue !'evaluat ion sommaire de l'operateur economique, puis realise l'etude de faisabilite et !'analyse comparative avant de Jes soumettre a !'Unite de partenariat public-prive pour validation. Si l'etude de faisabilite est validee, le processus de controle de la soutenabilite budgetaire du projet est initie. 25 Apres validation de la soutenabilite budgetaire, l'autorite contractante met en reuvre l'une des procedures de passation mentionnees aux sections 2 et 3 du present chapitre. L'auteur de l'offre spontanee confie, pour une meilleure comprehension, Jes etudes, dont l'etude sommaire, qu'il a realisees a l'autorite contractante afin que celle-ci Jes mette a la disposition de tousles candidats a l'appel d'offres. L'auteur de l'offre spontanee participe a l'appel d'offres dans !es memes conditions que !es autres candidats. L'autorite contractante peut prevoir des mecanismes compensatoires au profit de !'auteur de l'offre spontanee. Les modalites de selection des offres spontanees et Jes mecanismes compensatoires au profit de )'auteur de l'offre spontanee sont precises par decret pris en Conseil des ministres.

Article 34 : Dans le dossier de consultation, l'autorite contractante demande aux candidats et aux soumissionnaires : d'indiquer dans leurs offres, la part de consommation des biens et services locaux ; la part d'execution du contrat qu'ils s'engagent a teserver a des petites et moyennes entreprises locales ; la part des emplois reserves aux nationaux par niveaux de technicite requis ; les modalites de transfert de technologies et de competence proposees; de realiser des actions de formation professionnelle a tous Jes niveaux. Les candidats beneficient dans ce cas dans la procedure d'attribution d'une notation particuliere dont Jes modalites de determination et de calcul sont definies dans le dossier de consultation. Les partenariats public-prive dont la valeur estimee est inferieure a un seuil precise par voie reglementaire sont reserves aux PME locales constituees en personne morale. 26

Article 35: Les collectivites territoriales peuvent realiser des projets de partenariat public-prive dont le montant est conforme aux limites de contractualisation definies par voie reglementaire concernant le processus de passation. Le texte reglementaire precise notamment Jes conditions dans lesquelles : les collectivites territoriales ont acces au regime du partenariat public- prive; le controle de pertinence et de coherence des projets des collectivites territoriales avec !es politiques nationales et !es ptojets des autres co!Jectivites territoriales avoisinantes est organise; Jes collectivites territoriales peuvent mutualiser leurs projets. Les collectivites territoriales peuvent mettre en place au niveau de leurs structures faitieres une cellule de partenariat public-prive qui les assistera dans la preparation des projets qu'elles envisagent de realiser en partenariat public•prive. Toutefois, le processus de validation des projets de partenariat public-prive des collectivites territoriales reste le meme que pour les projets PPP des autres autorites contractantes. CHAPITRE 6 : DEROULEMENT DE LA PROCEDURE Section 1: Modalites d'organisation des candidats et des soumissjonnaires

Article 36: Des operateurs economiques peuvent se presenter en groupement pour participer a la procedure de passation d'un partenariat public-prive. Un operateur economique peut avoir recours aux capacites d'autres operateurs economiques, quelle que soit la nature juridique de leurs liens, a condition qu'il fournisse la preuve d'une convention de groupement. L'autorite contractante exige que tout ou partie des operateurs economiques concernes soient solidairement ou conjointement responsables dans la 27 , mesure ou cela est necessaire a la bonne execution du contrat. L'autorite contractante mentionne cette exigence dans le dossier de la consultation. Les groupements formes avec des entreprises et des societes de droit national beneficient dans ce cas dans la procedure d'attributi.on d'une notation particuliere dont !es modalites de determination et de calcul sont definies dans le dossier de consultation.

Article 37: Le partenaire prive peut confier, sous sa responsabilite, l'execution de certains services ou travaux, objet du contrat de partenariat public-prive a un tiers, dans Jes conditions definies par la reglementation en vigueur en la matiere. Dans !es dossiers de consultation, l'autorite contractante doit demander au soumissionnaire de preciser la part de l'execution du contrat qui sera confiee ades tiers sous-traitants, et quels sont les sous-contractants proposes. Le soumissionnaire qui confie une partie de ('execution du contrat de partenariat public-prive ades sous-traitants nationaux benefieie dans ce cas dans la procedure d'attribution d'une notation particuliere dont les modalites de determination et de calcul sont definies dans le dossier de consultation. Section 2 : Analyse des offres Articles 38 : Sous reserve que le candidat ne fasse pas l'objet d'une interdiction de soumissionner, !es autorites contractantes ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation propres a garantir Jes capacites juridique, professionnelle, technique, economique et financiere suffisantes pour ('execution du projet. Les autorites contractantes fixent !es delais de reception des candidatures et des offres en tenant compte de la complexite du projet et du temps necessaire aux operateurs economiques pour preparer leur candidature et/ou leurs offres. 28

Article 39: Les offres sont examinees par une commission de selection mise en place par l'autorite contractante dans les conditions fixees par voie reglementaire. Sa composition garantit l'ethique, l'independance, !'expertise et !'absence de contlit d'interets de ses membres. L'evaluation des offres pour le choix du partenaire prive est operee conformement aux criteres et conditions precises par decret pris en Conseil des ministres. L'autorite contractante classe les offres economiquement les plus avantageuses, sur la base de criteres objectifs mentionnes dans le dossier de consultation. Ces criteres sont de deux ordres : technique et financier. Section 3 : Achevement de la procedure de selectjon

Article 40 : L'autorite contractante engage avec le soumissionnaire dont l'offre a ete jugee economiquement la plus avantageuse une phase de negociation du contrat en vue d'en arreter Jes termes definitifs selon les modalites definies dans !es dossiers de consultation. Cette negociation ne peut avoir pour effet de modifier Jes caracteristiques techniques et financieres essentielles de l'offre precisees dans !es documents de la consultation et dont la variation serait susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire. En cas d'echec de la negociation avec le soumissionnaire classe premier, l'autorite contractante peut solliciter un autre des soumissionnaires dans l'ordre de classement des offres.

Article 41: Le bouclage financier du projet met fin a la procedure de passation et est realise selon les modalites prevues dans !es documents de consultation. Toutefois, le delai accorde au partenaire prive pour realiser le bouclage financier est fixe dans le contrat et ne saurait exceder un an a compter de sa signature. 29 Au-dela de ce delai, l'autorite contractante peut annuler le contrat. Cette faculte est indiquee dans le dossier de consultation.

Article42: L'autorite contractante peut accorder au partenaire prive des subventions, des prets publics, des garanties, des cessions ou des prises de participation. Les garanties sont accordees conformement a la reglementation en vigueur. La nature et le niveau des soutiens dont le partenaire prive pourrait beneficier sont precises dans le contrat de partenariat public-prive.

Article 43: L'autorite contractante peut exiger du partenaire prive, selon la nature et la complexite du projet, la creation d'une societe de projet de droit burkinabe, exclusivement pour ('execution du projet de partenariat public-prive. Toutefois, la creation de la societe de projet ne saurait exceder un delai de trois mois a compter de la notification d'attribution du contrat de partenariat public-prive. L'autorite contractante peut exjger du partenaire prive qu'il detienne le contr6le de la societe de projet pendant tout ou partie de la duree du contrat de partenariat public-prive. Une part du capital social de la societe de projet peut etre reservee a des personnes physiques ou morales.

Article 44: Le contrat est signe successivement par le partenaire prive et par l'autorite contractante. Lorsque le partenaire prive constitue une societe de projet avant la signature du contrat, cette societe de projet est signataire du contrat. Lorsque la creation de la societe de projet intervient apres la signature du contrat, celle-ci une fois constituee se substitue au partenaire prive. Le contrat est notifie au partenaire prive avant tout commencement d'execution. 30 • L'autorite contractante conserve Jes actes et !es documents relatifs aux procedures de passation, ainsi que !es contrats conformement a la reglernentation. l,'autorite contractante communique !es copies des contrats de partenariat public-prive a l'Unite de partenariat public-prive. CHAPITRE 7: DISPOSITIF CONTRACTUEL ET EXECUTION DU CONTRAT

Article45: Le contrat doit comporter au minimum Jes clauses relatives : a l'identite et la nationalite des parties ; au type de contrat de partenariat public-prive; a l'objet, au perimetre des missions confiees et aleur description; au cofit du projet; aux conditions de fourniture des services et le cas echeant, a l'etendue de l'exclusivite des droits conferes par le contrat; au regime juridique des biens et aux modalites d'occupation domaniale, notamment sur Jes droits reels conferes, le cas echeant, au partenaire prive; au regime fiscal et douanier applicable au contrat; aux droits et obligations des parties, notamment sur les informations confidentielles ; a l'entree en vigueur du contrat et aux conditions suspensives a cette entree en vigueur; a la duree du contrat, aux conditions de sa prorogation, ainsi qu'aux droits et obligations des parties ason expiration ; aux objectifs de performance assignes au partenaire prive; aux conditions de modification du contrat par voie d'avenant; aux conditions et consequences du partage et du transfert des risques entre Jes parties; 31 a Ia nature juridique de la societe de projet, le montant de son capital, son controle et I'identite de ses actionnaires, le cas echeant; a Ia garantie solidaire et indefinie du partenaire prive envers la societe de projet; aux garanties conditionnelles et inconditionnelles et autres st1retes, notamment celles constituees conformement a l'acte uniforme relatif a !'organisation des suretes de !'Organisation pour )'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA), ainsi que les polices d'assurance auxquelles le partenaire prive est tenu de souscrire au pres d'assureurs domicilies sur le territoire de l'Etat membre concerne par le projet; a la remuneration du partenaire prive et ses modalites de determination ; aux conditions, dans lesquelles l'autorite contractante constate que Jes investissements a la charge du partenaire prive ont ete realises conformement aux prescriptions du contrat; aux modalites de controle de !'execution du contrat et le cas echeant, de regulation economique du contrat; aux conditions de validite et d'entree en vigueur du contrat; a la force majeure, a l'imprevision, au fait du prince, aux sujetions techniques imprevues et a leurs consequences, notamment financieres; aux modalites de transfert des biens et des competences; aux modalites de partage des risques entre Jes parties ; aux sanctions et penalites pour manquement aux obligations contractuelles; au blanchiment d'argent et au financement du terrorisme; ala publicite du contrat; au suivi-evaluation du contrat; aux conditions et consequences de la fin, anticipee ou non, de la resiliation du contrat, sur Ia propriete des ouvrages et leur transfert; 32 • aux conditions de continuite du service en cas de defaillance du partenaire prive, notamment lorsque la resiliation est prononcee; aux modalites de controle par l'autorite contractante d'une cession du contrat et de !'evolution de l'actionnariat de la societe de projet; aux modalites de gestion des actifs du projet, des couts et des flux financiers qu'il genere, de leur repartition entre Jes parties et de leur affectation a la mise en reuvre du projet; aux modalites de transfert de technologie; au droit applicable et aux modalites de prevention et de reglement des differends et aux conditions dans lesquelles ii peut, le cas echeant, etre Fait recours a !'arbitrage ou a d'autres modes alternatifs de reglement des differends; au delai accorde au partenaire prive pour realiser le bouclage financier du projet.

Article 46: Tout contrat de partenariat public-prive est limite clans sa duree. La dtiree du contrat de partenariat public-prive est determinee en fonction de la nature, de l'objet du contrat et du taux de rentabilite du projet afin de permettre au partenaire prive de recouvrer tous Jes couts d'investissement, d'exploitation, d'entretien, Jes frais financiers et realiser un benefice. La duree peut etre prorogee sur la base d'un avis motive de !'Unite de partenariat public-prive. Dans tous Jes cas, la duree du contrat de partenariat public-prive ne peut exceder trente ans.

Article 47: Tout contrat de partenariat public-prive approuve et signe fait l'objet de publicite. Les informations publiees sont relatives au contenu du contrat notamment les engagements de l'autorite contractante, l'objet, la duree, le cout, l'identite du partenaire prive. 33 • Tous les autres renseignements relatifs au partenaire prive sont confidentiels et ne peuvent etre divulgues qu'avec son accord prealable, sauf a une personne employee ou engagee par l'Etat ou aux institutions financieres.

Article 48: L'autorite contractante assure le suivi de l'execution, selon Jes modalites definies par le contrat, de l'atteinte des objectifs de performance et des conditions dans lesquelles le partenaire prive a confie une partie de !'execution du contrat a des sous-contractants. A cet effet, l'autorite contractante peut recourir a un expert independant. L'autorite contractante rend compte du sujvi de !'execution a !'Unite de partenariat public-prive, a la structure en charge du budget et au ministere en charge des finances en cas de partenariat public-prive a paiement public ou de partenariat public-prive assorti d'une garantie publique et au regulateur sectoriel lorsque la loi sectorielle concernee prevoit cette information. Dans le cadre de ce suivi, l'autorite contractante partage toute information sur la performance et Jes finances du projet avec !'Unite de partenariat public-prive. L'autorite contractante pourra demander la communication des informations relatives aux contrats de sous-traitance signes pour !'execution du contrat de partenariat public-prive. Si cela est necessaire aux missions de controle de !'execution du contrat de partenariat public-prive, l'autorite contractante pourra demander au partenaire prive la communication des contrats de sous-traitance signes.

Article49: Les contrats de partenariats public-prive font l'objet d'audits par Jes organes habilites selon Jes modalites definies par Jes textes qui les gouvernent. 34

Article 50: Lorsque le contrat emporte occupation du domaine de l'autorite contractante, ii vaut autorisation d'occupation de ce domaine pour sa duree. Le partenaire prive a, pendant la duree du contrat et sauf stipulation contraire du contrat, des droits reels sur Jes ouvrages et les equipements qu'il realise. Ces droits reels prennent automatiquement fin au terme du contrat quelle que soit la cause. La fin des droits reels ne prejudicie pas le droit a indemnisation du partenaire prive en cas de resiliation anticipee du contrat.

Article 51: La cession d'une creance detenue par l'operateur economique ou la societe de projet sur l'autorite contractante ou l'Etat au titre d'un contrat de partenariat public-prive ne peut intervenir sans l'autorisation prealable et ecrite de l'autorite contractante et cette cession ne peut intervenir que pour Jes besoins du financement ou du refinancement des investissements du projet de partenariat public-prive. Toute cession de creance detenue par l'operateur economique ou la societe de projet sur l'autorite contractante ou l'Etat ne peut etre soumise qu'au seul droit burkinabe. Toute cession de creance n'ayant pas re~u l'autorisation prealable de l'autorite contractante est nulle de plein droit et inopposable a l'autorite contractante concernee ou l'Etat.

Article 52 : Aucune partie ne peut divulguer les informations qui lui ont ete communiquees a titre confidentiel, sauf accord prealable de l'autre partie. Aucune partie aux negociations ne peut divulguer a une tierce personne des informations techniques, relatives aux prix ou d'autres informations concernant des discussions, communications et negociations ayant eu lieu, sauf si la Joi ou une decision judiciaire l'exige ou si l'appel d'offres l'autorise. Toutefois, pour des raisons liees a la mobilisation des credits et capitaux necessaires a la realisation du projet, ou pour des procedures administratives ou judiciaires, l'autorite contractante peut communiquer 35 ' tous renseignements fournis par le partenaire prive et qui relevent du domaine public. Cette confidentialite ne s'applique pas a certaines informations contenues dans le dossier de consultation relatives au contenu du contrat notamment !es engagements de l'autorite contractante, l'objet, la duree, le cout, l'identite du partenaire prive.

Article 53: Le contrat de partenariat public-prive peut etre modifie ou resilie selon les conditions de droit commun et Jes dispositions du contrat. En tout etat de cause, la modification du contrat de partenariat public-prive doit etre constatee par un avenant et ne pourra affecter les clauses substantielles du contrat de partenariat public-prive. L'avenant ou le cumul des avenants ne saurait exceder plus de vingt pour cent du cout du partenariat public-prive. Tout avenant est approuve clans Jes memes conditions que le contrat initial.

Article 54: Le contrat ne peut etre cede en totalite ou en partie sans !'accord explicite de l'autorite contractante dans !es conditions fixees dans le contrat.

Article 55: Pour !es partenariats public-prive a paiement par !es usagers avec service public, !es biens sont classes en biens de retour, biens de reprise et biens propres. Le contrat definit les categories de biens qui sont utilises par le partenaire prive pendant toute la duree du contrat. Sont consideres comme des biens de retour les terrains, ouvrages, equipements et biens meubles mis a la disposition gratuitement par l'autorite contractante au partenaire prive pendant toute la duree du contrat ou realises ou acquis par ce dernier, qui sont affectes et necessaires au service public, objet du contrat. Sont egalement consideres comme des biens de retour, !es terrains relevant du domaine public dont !'occupation par le partenaire prive a ete autorisee par le contrat. 36 • Les biens de retour ne peuvent faire I'objet d'une cession, d'une garantie ou d'une alienation totale ou partielle au profit d'un tiers quelconque. Sauf resiliation anticipee, !es biens de retour reviennent en pleine propriete a l'autorite contractante libre de tout droit au profit de tiers et sans indemnisation ou compensation quelconque. En cas de resiliation anticipee du contrat, !es biens de retour acquis ou realises par le partenaire prive pendant la duree et conformement au contrat reviennent a l'autorite contractante et le partenaire prive est en droit d'etre indemnise par I'autorite contractante au maximum de la valeur non amortie de ces biens le jour de la resiliation effective du contrat Sont consideres comme des biens de reprise, !es biens .m eubles utiles, sans etre necessaires, au bon fonctionnement du service public objet du contrat. Ces biens peuvent devenir, au terme du contrat, la propriete de l'autorite contractante si cette derniere exerce sa faculte de reprise et sous reserve du paiement d'un prix par l'autorite contractante au partenaire prive dans Jes conditions determinees par le contrat. Sont consideres comme des biens propres, !es bi ens meubles qui demeurent la propriete du partenaire prive au terme du contrat. Tous les biens doivent etre identifies selon leurs categories et annexes au contrat. Pour les partenariats public-prive a paiement par les usagers, Jes biens realises ou acquis par le partenaire prive font, le cas echeant, retour en bon etat d'entretien et de fonctionnement a l'autorite contractante dans Jes conditions prevues au contrat. Pour les partenariats public-prive a paiement public, Jes biens acquis ou realises sur le domaine public, par le partenaire prive, pour !'execution du contrat, sont transferes de droit au terme du contrat a l'autorite contractante en bon etat d'entretien et de fonctionnement. 37 • CHAPITRE 8: DISPOSITIONS FISCALE, DOUANIERE, FONCIERE, DOMANIALE ET DE CHANGE

Article 56: Le regime fiscal et douanier prevu par la presente loi est repute stable. La stabilite s'entend de la fixite des clauses fiscales et douanieres des contrats signes conformement a la presente loi. Le partenaire prive peut beneficier d'un autre regime de faveur prevu par !es lois regissant !es investissements au Burkina Faso. Les avantages fiscaux et douaniers dudit regime ne sont pas cumulables avec ceux de Ia presente loi. Le regime fiscal et douanier applicable au partenariat public-prive s'applique aux phases de conception et de realisation, d'exploitation ou de gestion, de renouvellement des equipements ou d'extension du projet d'investissement. De la phase de conception et de realisation : Les avantages fiscaux sont : • Ia prise en charge par le budget de l'autorite contractante de la taxe sur la valeur ajoutee relative aux achats locaux de materiels, equipements et services destines exclusivement au projet; • la prise en charge par le budget de I'autorite contractante des droits d'enregistrement des conventions et actes passes par le partenaire prive. Les avantages douaniers sont: • les materiels et equipements importes, destines aux projets, beneficient de la mise en consommation avec prise en charge des droits et taxes de douane par le budget de l'autorite contractante. Les droits et taxes ainsi vises comprennent, outre ceux inscrits au Tarif exterieur commun (TEC) applicable aux marchandises importees dans le cadre des projets concernes, la taxe sur la valeur ajoutee devant etre supportee a l'importation, a l'exception de Ia Redevance statistique (RS), du Prelevement communautaire (PC) et Prelevement communautaire de solidarite (PCS) ; 38 • les materiels et equipements professionnels destines de maniere temporaire a la conception et a la realisation des projets d'investissement en partenariat public-prive peuvent beneficier du regime d'admission temporaire conformement a la reglementation en vigueur; • Jes materiels et equipements dont on peut trouver !'equivalent fabriques au Burkina Faso et qui sont disponibles a des conditions d'acquisition au moins egales a celles des biens a importer ne peuvent beneficier de la fiscalite prevue aux points ci-dessus sur les avantages douaniers. Les sous-trait.ants du partenaire prive beneficient des avantages fiscaux et douaniers prevus ci-dessus. Pour leurs achats sur le marche local, Jes bons de commande ou !es lettres de commande doivent etre prealablement vises par le partenaire prive. Le partenaire prive garantit ainsi que les acquisitions faites parses sous-traitants, en exoneration de droits et taxes, sont destinees exclusivement au projet. La prise en charge des droits et taxes ci-dessus se fait conformement a la reglementation en vigueur. De la phase d'exploitation ou de gestion Les projets de partenariat public-prive beneficient des avantages fiscaux ci- dessous: • la prise en charge par l'autorite contractante des droits d'enregistrement des conventions et actes passes par le partenaire prive en lien avec le contrat; • !'exoneration du minimum forfaitaire de perception durant les cinq premieres annees d'exploitation; • !'exoneration des acomptes provisionnels durant les cinq premieres annees d'exploitation; • l'exoneration de la contribution des patentes durant Jes cinq premieres annees d'exploitation; • !'exoneration de la taxe fonciere des societes et de la contribution fonciere sur les proprietes baties et non baties pour !es immeubles 39 qui seront incorpores au domaine de l'autorite contractante a ]'expiration du contrat de partenariat public-prive; • !es materiels et equipements professionnels destines de maniere temporaire a la conception et a la realisation des projets d'investissement en partenariat public-prive peuvent beneficier du regime d'admission temporaire conformement a la reglementation en vigueur. De la phase d'extension ou de renouvellement. En cas de renouvellement ou d'extension des investissements, Jes projets de PPP beneficient des memes avantages que ceux prevus par la Joi PPP en vigueur.

Article 57: Les operations foncieres et domaniales realisees dans le cadre des contrats de partenariat public-prive sont sou mises aux lois et reglements en vigueur.

Article 58: Les transactions operees sous le regime des partenariats public-prive sont soumises au regime de change en vigueur et beneficient des garanties qui s'y rattachent. CHAPITRE 9: DROIT APPLICABLE ET REGLEMENT DES DIFFERENDS

Article 59: Le contrat de partenariat public-prive est regi par le droit burkinabe.

Article 60: Les differends nes des decisions prises pendant la phase de passation font l'objet d'un recours non juridictionnel devant l'organe de reglement des differends de l'Autorite de regulation de la commande publique. En cas d'echec du reglement a !'amiable, Jes differends sont portes devant Jes tribunaux competents. 40 ' Les procedures de reglement des differends en matiere de passation des contra ts de partenariat public-prive sont fixees par decret pris en Conseil des ministres.

Article 61: Les differends entre Jes parties, nes de l'execution du partenariat public- prive, sont regles a!'amiable devant l'Organe de reglement des differends de l'organe de regulation de la commande publique. Les delais et procedures de reglement non juridictionnel des differends en matiere d'execution du partenariat public-prive sont fixes par decret pris en Conseil des ministres. A defaut d'un reglement a l'amiable, le litige peut etre soumis a la juridiction nationale competente, ou a un tribunal arbitral dans Jes conditions prevues par l'acte uniforme relatif a !'arbitrage de !'Organisation pour !'harmonisation en Afrique du droit des affaires ou a tout autre arbitrage international. CHAPITRE 10: INFRACTIONS ET SANCTIONS DU NON-RESPECT DE LA REGLEMENTATION Section 1 : Infractions imputables aux acteurs

Article 62: Sans prejudice des infractions prevues par le code de commerce et le code penal, Jes infractions imputables aux agents publics portent sur !es actes anti concurrentiels, Jes actes de corruption, d'autorisation ou de delivrance irreguliere d'un ordre de paiement, de conflit d'interet, d'entrave a l'acces a la com.mantle publique, d'entrave a la concurrence, d'etablissement de fausses certifications, de manipulation des offres, de surfacturation, de violation des regles de la confidentialite, ou toute autre violation dans le cadre de la preparation, de la passation et de !'execution du contrat de partenariat public-prive.

Article 63: Les infractions imputables aux candidats, aux soumissionnaires ou aux partenaires prives portent sur !es actes anticoncurrentiels, la corruption, 41 Ies fausses declarations, !es fausses facturations, Ia sous-traitance irreguliere, Ies surfacturations, ou toute autre violation dans le cadre de la preparation, de Ia passation et de !'execution du contrat de partenariat public-prive. Section 2 : Sanctions des infractions imputables aux acteurs

Article 64: Sur rapport de ('instance de recours non juridictionnel de l'organe de regulation de la commande pu blique, Ia structure dont relevent Jes agents publics reconnus coupables de l'une ou plusieurs des infractions definies dans la presente Joi, peut prononcer a leur encontre, !'exclusion temp.oraire ou definitive du processus de contractualisation en partenariat public-prive. Sans prejudice des sanctions disciplinaires, penales et pecuniaires auxquelles ils s'exposent, les agents publics reconnus coupabJes des infractions definies a!'article 62 ci-dessus sont exclus de toute participation aux procedures de passation de la commande publique pour une periode allant de un an atrois ans, par voie reglementaire. En cas de faute d'une extreme gravite, !'exclusion definitive de l'agent public est prononcee conformement aux textes regissant Jes agents de la fonction publique. Ces sanctions s'appliquent sans prejudice de toutes Jes autres sanctions disciplinaires prevues par !es textes JegisJatifs et reglementaires regissant les agents de Ia fonction publique.

Article 65: Les instances de recours non juridictionnel, en fonction de Jeurs domaines de competence, peuvent prononcer des sanctions administratives a l'encontre des candidats, des soumissionnaires, des partenaires prives. Ces sanctions sont Jes suivantes : le rejet de. l'offre; l'annulation de !'attribution; Ia resiliation du contrat de partenariat public-prive; 42 !'exclusion temporaire ou definitive de toute participation aux procedures de passation de la commande publique. La duree de !'exclusion temporaire est de un an adeux ans. En cas de recidive, la duree de J'exclusion est de trois ans. Lorsqu'il ya une nouvelle recidive, le partenaire prive est exclu definitivement. A ces sanctions, s'ajoutent toutes Jes autres sanctions disciplinaires et penales prevues par !es textes legislatifs et reglementaires en vigueur au Burkina Faso.

Article 66 : L'instance de recours non juridictionnel de la structure en charge de la regulation de la commande publique, peut prononcer des sanctions pecuniaires a l'encontre des candidats, des soumissionnaires, du partenaire prive, auteurs de violations des textes legislatifs et reglementaires ou de manquements caracterises a leurs obligations lors de la preparation, de la passation ou de )'execution d'un contrat de partenariat public-prive. Les sanctions pecuniaires concernent !es amendes. Le montant de l'amende est fonction de la gravite de la faute. La sanction pecuniaire consiste en un pourcentage du chiffre d'affaires mondial hors taxes realise par !'auteur de la faute au cours de son dernier exercice social. Ce pourcentage est determine dans le contrat dans la limite de dix pour cent du chiffre d'affaires. En cas de recidive au cours des douze mois suivant la sanction, la sanction pecuniaire est egale a dix pour cent du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus eleve realise par )'auteur de la faute au cours des cinq derniers exercices sociaux qui precedent la faute. La participation a la commande publique est subordonnee au paiement de la penalite. 43 • CHAPITRE 11: DISPOSITIONS TRANSITOIRES ET FINALES

Article 67: La presente Joi ne s'applique pas aux partenariats public-prive pour lesquels une consultation est engagee ou un avis d'appel public a la concurrence a ete publie avant son entree en vigueur. Les partenariats public-prive conclus avant l'entree en vigueur de la presente loi sont regis par les dispositions en vigueur au moment de leurs conclusions.

Article 68: La presente loi abroge toutes dispositions anterieures contraires, notamment la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant regime juridique du partenariat public-prive au Burkina Faso.

Article 69: La presente loi sera executee comme loi de l'Etat. Ainsi fait et delibere en seance publique aOuagadougou, le 25 juin 2021 r t ire de seance 44